Как уйти от "кредитовости" договора займа

Насколько я знаю одним из критериев (установленных практикой) отличия займа от кредита является то что кредит предоставляется из привлеченных средств, а займ из своих.
Так вот, у нас есть желание выдать бо-о-ольшой займ, но так как собственных средств не хватает, для этой цели мы в свою очередь будем брать бо-о-ольшой займ.
Как скрыть взаимосвязь входящего и исходящего займа - кто сталкивался с практикой попыток признать займ кредитом (со всеми вытекающими последствиями)?
Кроме деления на отдельные суммы, разнесение по срокам в голову пришло только одно: срок возврата выданного займа установить больше срока возврата привлеченного - тогда получиться что компания использует свои средства прри возврате. В крайнем случае просрочим возврат - для нас это не смертельно, т.к. "дающий" лоялен.
Поделитесь!

Nikolupus если мне не изменяет память то основные отличия между займом и кредитом в субъектном (дееспособное лицо и кредитная организация) и предметном (у займа предмет шире) составе, причем здесь привлеченные и непривлеченные денежные средства ?...

кстати - Вы кредитная организация или так, просто так...

хевдинг , мы прото так...

Основное их различие в том что один консенсуальный, а другой реальный.
По субъектам это скорее требование закона, нежели признак, позволяющий разделить эти договора по их сущностным характеристикам.

Другое дело что бы нашу периодически возникающую деятельность по привлечению средств и за их счет кредитование иных лиц не признали бы незаконной банковской. Я об этом говорю.

Nikolupus вы все верно сказали - проблема в источнике средств, которые вы передадите в качестве займа.
И тут должен вас огорчить. Так как вы можете выдать займ только из собственных средств, то сумма его не может превышать суммы активов вашей организации на момент выдачи займа.
Посему как вы не крутитесь, но ИМНС даже не будет искать связи между первым и вторым договорами займа. Если активы ваши 100 рублей, привлекли вы еще 100 и выдали 120, то тут то ларчик и закроется.
Потом и по проводкам в бухгалтерии будет видно что вы "залезли не в тот карман".

Се ля ви.

AzarroEC , уточните пожалуйста речь идет об активах или о деньгах?
Дело в том что активов у нас хватит, а вот ден. средств много не держим...

AzarroEC
а откроется ли?

бабки по займу станут нашей собственностью...
а так, как масть пойдет....


чего не знаю, так это бухгалтерию.....

Vitalik, а разве банк не собственник полученных в депозит средств? (честно я не знаю, но ведь разве не происходит замена вещного права на деньги на правл требования с банка денег?)
Кроме того, а если банк выдает часть кредитов за счет собственных средств?

Цитата

Насколько я знаю одним из критериев (установленных практикой) отличия займа от кредита является то что кредит предоставляется из привлеченных средств, а займ из своих.

Может и есть такой критерий, но вряд ли он юридический.
AzarroEC
И что плохого сделает налоговая?

A_Lex , возможно действительно я неправильно написал, но я ведь указал "установленный практикой" - что значит, если обнаруживается займ из привлеченных средств, это относится к банковским операциям (см. ст.5 ф/з "О банках") т.е. фактически речь идет о том что одним договора займа (по которому вы привлекаете средства) Вы прикрываете договор банковского вклада, а вторым (по которому вы эти же средства размещаете под проценты) - кредитный договор.

Статья 13 Ф/З "О банках и банковской деятельности":
".......
Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.
Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции."

Вопрос только в том взыскиваются полученные проценты или вся сумма займа?

Nikolupus активы в том числе и деньги в части собственных средств (уставняк + нераспределенная прибыль)


A_Lex очень даже юридический - п.п.1,2 ст. 5 Закона о БиБД. ИМНС имеет право признать такую деятельность незаконной со всеми втыкающими и вытекающими...



Добавлено:
Vitalik что ж вы батенька не зная бухгалтерии ваяете такие схемы.
Так что там с судом то? Расскажете?

AzarroEC и Nikolupus
Какой же смысл вы вкладываете в понятие "привлечение"?
Не слишком ли широкий?

AzarroEC
ой, осторожнее на поворотах....сыноК.


плюс....Вы видели хоть одно решение по сходной ситуации?
я - нет.

поддерживаю последний вопрос A_Lex.


Добавлено:
Nikolupus
и банк собственник.

за счет собственных?
сомневаюсь.

нда уж...AzarroEC, Вы чего людям голову морочите? Этот Ваш критерий высосан из пальца.

Vitalik
A_Lex
хевдинг
Полный акцепт. Главное различие - субъектный состав (если речь идет о денежном займе).
Ограничение на размер сделки установлены законами 208-ФЗ, 14-ФЗ, ну и антимонопольное посмотреть надо. то е сть общие правила для крупных сделок. А ежели организация взяла кредит в банке 10 млн $ под 10 % для покупки квоты, а квоту не купила и эти деньги отдала под 15 % в виде займа - то хотел бы я посмотреть, кто предъявит претензии к сделке (ну, если только заемщик под 15% - не "Рога и копыта" в лице гендира О.Бендера - и то, это проблемы с акционерами будут)

curium
Палец пальцем, а морочит голову Кашпировский...
У меня на столе лежит заключение Делойта, полученое только что, подтверждающее мою позицию - это раз.
Тут же ответ большого ЦБ на наш запрос по тому же вопросу, полученый пару месяцев назад - это два.
А еще в памяти недавнее общение с проверкой из ИМНС №1, специалисты которой при проведении проверки по налогу на прибыль увидев подобные операции сразу ХОРОМ задали вопрос "а какой у вас размер оплаченого уставного капитала?"
Желаете получить копии дкументов?

то, что в копиях - это позиция отдельно взятых органов (а что такое

Цитата

заключение Делойта,

? не знаю, честно)
позиции ВАС или МНС по этому вопросу встречать не приходилось

AzarroEC
Все таки ГК и ФЗ авторитетнее чем Д+Т, ЦБ и МНС вместе взятые
Приведите обоснование их позиции. В бумажках, лежащих у вас на столе оно по всей видимости содержится.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (постановлений) арбитражных судов,
вступивших в законную силу

от 4 августа 2003 года Дело N Ф09-2036/03-ГК


Федеральный арбитражный суд Уральского округа по проверке в кассационной инстанции законности решений и постановлений арбитражных судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой и апелляционной инстанциях, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Банка России в лице Главного управления Центрального банка РФ по Челябинской области на решение от 27.02.03 и постановление апелляционной инстанции от 28.04.03 Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-15655/02 по иску Банка России в лице Главного управления Центрального банка РФ по Челябинской области к ЗАО "Финансово-промышленная компания "Азия инвест", третьи лица - Комитет по экономике Администрации Челябинской области, Бичурин А.О., Масленников П.А., о ликвидации.
В судебном заседании приняли участие представители: истца - Золотавина Т.А., юрисконсульт, доверенность от 29.01.03; ответчика - Бигрина Е.А., юрисконсульт, доверенность от 24.07.03 N 6; Шкарупов О.М., юрисконсульт, доверенность от 02.09.02 N 5.
Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, их представители в заседание не явились.
Процессуальные права и обязанности разъяснены, отводов составу суда и ходатайств не заявлено.

Банк России в лице Главного управления Центрального банка РФ по Челябинской области (далее - ГУ ЦБ РФ по Челябинской области) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с иском к ЗАО "Финансово-промышленная компания "Азия инвест" (далее - ЗАО "ФПК "Азия инвест"), третье лицо - Комитет по экономике Администрации Челябинской области, о взыскании с ЗАО "ФПК "Азия инвест" на основании ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" всей суммы, полученной в результате осуществления банковских операций, а также штрафа в двухкратном размере этой суммы, кроме того, просил ликвидировать ответчика, возложив обязанности по ликвидации на учредителей ЗАО "ФПК "Азия инвест".
В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил требования и просил на основании ст. 61 ГК РФ и ст. 13 ФЗ "О банках и банковской деятельности" ликвидировать ЗАО "ФПК "Азия инвест" и возложить обязанности по ликвидации на его учредителей.
Согласно ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц на стороне ответчика привлечены: Бичурин Андрей Олегович и Масленников Павел Александрович.
Решением от 27.02.03 в удовлетворении исковых требований отказано.
Постановлением апелляционной инстанции от 28.04.03 решение оставлено без изменения.
ГУ ЦБ РФ по Челябинской области с решением и постановлением не согласно, просит их отменить, исковые требования удовлетворить. Ликвидировать ЗАО "ФПК "Азия инвест".
Оспаривая судебные акты, заявитель указывает на неправильное применение судом ст. 835 ГК РФ, а также на неверное толкование ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Проверив законность решения и постановления апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, ЗАО "ФПК "Азия инвест" зарегистрировано постановлением Главы города Челябинска от 18.02.02 N 183-п. Согласно Уставу ЗАО "ФПК "Азия инвест" целью общества является извлечение прибыли. Видами деятельности, которыми оно вправе заниматься, являются: брокерская, дилерская, депозитарная, деятельность по управлению ценными бумагами, по определению взаимных обязательств (клиринг) и по организации торговли на рынке ценных бумаг. Учредителями ЗАО "ФПК "Азия инвест" являются физические лица - Бичурин Андрей Олегович и Масленников Павел Александрович. Уставный капитал общества составляет 10000 рублей.
По данным бухгалтерской отчетности (л. д. 100) основным видом деятельности ЗАО "ФПК "Азия инвест" является привлечение денежных средств под свои векселя и их дальнейшее размещение третьим лицам. В период с июня по сентябрь 2002 года ответчик выпустил и реализовал 19 векселей на сумму 317626 руб. Полученные средства были переданы по договорам займа третьим лицам, осуществляющим розничную торговлю, под гарантию принятия ими векселей от физических лиц, в качестве оплаты за товар.
Считая, что ЗАО "ФПК "Азия инвест" осуществляет, по сути, банковскую деятельность, не имея на это лицензии, ГУ ЦБ РФ по Челябинской области обратилось в суд с настоящим иском и просило ликвидировать ЗАО "ФПК "Азия инвест" на основании ст. 13 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон) и ст. 61 ГК РФ, обязанности по ликвидации возложить на учредителей.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что в силу ст. 5 Закона к банковским операциям относится привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады. Отношения сторон по договору банковского вклада и отношения векселедержателя и эмитента регулируются разными нормами права и имеют существенные различия как по форме, так и по содержанию. Данные различия не позволяют, по мнению суда, считать тождественными операции по привлечению денежных средств во вклады и по реализации собственных векселей, поэтому продажа ЗАО "ФПК "Азия инвест" собственных векселей правомерна, поскольку не является банковской операцией. Как полагает суд, также нельзя признать банковской деятельность ЗАО "ФПК "Азия инвест" по передаче денежных средств по договорам займа третьим лицам, так как по данным договорам передавались не привлеченные во вклады средства, а собственные, полученные от реализации векселей. Учитывая, что ЗАО "ФПК "Азия инвест" не осуществляло банковскую деятельность, подлежащую лицензированию, суд пришел к выводу, что оснований для ликвидации ЗАО "ФПК "Азия инвест" не имеется, исковые требования удовлетворению не подлежат.
Данный вывод суда нельзя признать правильным.
В соответствии со ст. 5 Закона к банковским операциям относятся: привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, а также размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет.
Согласно п. 1 ст. 835 ГК РФ право на привлечение денежных средств во вклады имеют банки, которым такое право предоставлено в соответствии в соответствии с разрешением (лицензией).
В случае принятия вклада лицом, не имеющим на это специального разрешения, применяются последствия, предусмотренные п. 2 ст. 835 ГК РФ. Такие же последствия предусмотрены и при привлечении денежных средств граждан во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию и осуществление вкладчиком других прав, предусмотренных правилами главы 44 ГК РФ.
Таким образом, деятельность ЗАО "ФПК "Азия инвест" по выпуску собственных векселей не под конкретные хозяйственные сделки, а с целью привлечения денежных средств на условиях возвратности, платности и срочности неопределенного круга лиц, с целью их дальнейшего размещения по договорам займа от своего имени и за свой счет, по своему содержанию и правовой природе соответствует отношениям, возникающим из договора банковского вклада, поэтому в обязательном порядке требуется ее лицензирование.
Кроме того, судом недостаточно полно исследован вопрос, являлась ли деятельность, носящая характер банковской, превалирующей, либо ЗАО "ФПК "Азия инвест" занималось какими-либо еще видами деятельности.
Поскольку данные обстоятельства судом учтены не были, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, а также выяснить, занимался ли ответчик какой-либо другой деятельностью, помимо оспариваемой, если занимался, то установить какой, и в каком объеме, и лишь после установления данных обстоятельств, принять решение по существу заявленных требований.
Руководствуясь ст. ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 27.02.03 и постановление апелляционной инстанции от 28.04.03 Арбитражного суда Челябинской области по делу N А76-15655/02 отменить.
Дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Я выкладывала на банкире это решение. Кажется, его обсуждали и здесь, на ЮК.

Бука
Замечательное постановление. Только здесь речь идет о систематической деятельности. Предприятие занималось только этим, делало на этом деньги без соответствующей лицензии.
У нас совсем другая ситуация.

newbie, не спорю, в постановлении речь именно о систематической деятельности. Просто другого у меня нет , да и этот немного по теме. А тема эта в разрезе "систематичности" для меня очень актуальна.

Ну дык, ёпрст - онятно, что если ООО "Сельзозпродукт" занимается только тем, что вексели выпускает и займы дает, то оно де-факто занимается банковской деятельностью без лицензии. А если оно занимается изготовлением сельзхозпродукции, а раз в год дает заем - какая тут кредитовость?

Цитата

Все таки ГК и ФЗ авторитетнее чем Д+Т, ЦБ и МНС вместе взятые

Акцепт

что интересно - ФАС не сказал однозначного "нет".
думаю, что "банковская" деятельность" у предприятия начнется тогда, когда из данных его бухгалтерского учета будет следовать, что оно выдает по договорам займа не собственные средства, а заемные. не случайно ведь первой инстанции дано поручение разобрать велась ли еще какая либо деятельность. т. е. если превалирующая деятельность другая - значит можно говорить о том, что займы могли быть предоставлены за счет собственных средств, несмотря даже на возможные ошибки в бухучете. такое вот имхо.

http://forum.yurclub...&t=30694&hl=&s=

http://forum.yurclub...=ST&f=1&t=20116

AzarroEC

Цитата

Желаете получить копии дкументов?

Можно без копий! Можно цитатами!

Цитата

А еще в памяти недавнее общение с проверкой из ИМНС №1, специалисты которой при проведении проверки по налогу на прибыль увидев подобные операции сразу ХОРОМ задали вопрос "а какой у вас размер оплаченого уставного капитала?"

А почему только оплаченный уставник? Или они приравнивютс все активы к уставнику?

AzarroEC
Поддержу newbie -

Цитата

ГК и ФЗ авторитетнее чем Д+Т, ЦБ и МНС вместе взятые

Аудиторы - известные перестраховщики, госорганам же тоже лишь бы запретить что-нибудь... Так что это не доказательство.


Не будет это банковской деятельностью - даже если они выдали взаймы сумму, на 90% состоящую из привлеченных средств, и даже превышающую размер активов.
Или у нас свобода договора и правоспособность ограничиваются размером активов/уставного капитала?

Я так и не понял, что это за Делойт такой?

Добавлено:
Аудиторская фирма, что ли?