Перейти к содержимому






Фотография
- - - - -

Прецедентность, как свойство системы.


Сообщений в теме: 175

#1 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 04:59

Итак, коллеги, Его Величество Прецедент.
Quis? Quid? Ubi? Quibas auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?

Но если серьезно. Сначала спасибо veny, с которым мы предварительно обсудили этот вопрос по аське.
Мысли есть, давайте обсудим.

Итак, прецедент. Стараюсь писать абстрактно и коротко.

Определение 1.
Прецедент - есть ранее вынесенное решение по делу.
Обычно, термин "прецедент" используется вместо "обязательный прецедент", т.е. прецедент, которому не моет противоречить новое решение.

Тезис 1.
Во всякой системе, в которой принимаются решения, возникают и существуют прецеденты.

Аргументы в поддержку тезиса 1.
1. Отрицание прецедента снижает эффективность принятия решений.
2. И этого достаточно.

Решения, принимаемые в системе, в свою очередь, образуют систему. Систему принятых решений.

Тезис 2. Возможно, лишний.
Основным требованием к системе решений является требование отсутствие логических противоречий элементов системы.

Тезис 3.
Прецедент является имманентным свойством системы решений (т.е. свойственнен ей по природе).

Рассмотрим вышеприведенные умствования применительно к судебной системе и системе судебных решений.

Я считаю, что в судебной системе, даже если слово "прецедент" считается крамольным применительно к ней, прецедент всегда будет. Потому что:
Тезис 4.
Из принципа равенства всех перед законом и судом следует, что по двум делам, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение, должно быть вынесено одинаковое решение. Таким образом, решение, принятое ранее автоматичемки становится прецедентом (т.е. обязательным прецедентом).

Следствие 4.1.
Ранее вынесенное судом решение становится обязательным прецедентом для этого суда.

Следствие 4.2.
Ранее вынесенное вышестоящим судом решение становится обязательным прецедентом для нижестоящего суда.

Так вот, коллеги. Я считаю, что несмотря на то, что следование прецеденту является абсолютно логичным, суд первой инстанции Российской Федерации, установив, что прецедент противоречит законодательству, ДОЛЖЕН аргументированно отказаться от следования прецеденту.

Прошу... :)

  • 0

#2 -Pastic-

-Pastic-
  • не юрист
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 12:54

Тезис № 4 неверен. Не существует "двух дел, по которым установлена одинаковая совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение".
  • 0

#3 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 13:41

Stan

Прецедент - есть ранее вынесенное решение по делу.


Не совсем верно. Точнее:

Прецедент - есть ранее вынесенное решение по сходному делу

Тезисы 4.1 и 4.2 образуют суть доктрины stare decisis но в странах, как говорят анлийские юристы civil law, такой доктрины нет. Во всяком случае пока нет.

Что же касается того, что принцип равенства перед законом и судом требует в той или иной мере следования прецеденту, то это абсолютно верно!

Конечно, в действительности все гораздо сложнее. Как только мы примем в качестве обязательного принцип stare decisis, сразу встанет проблема что такое ratio decidendi и что такое obiter dicta?

Косвенно, на эту проблему указал уважаемый Pastic. Хотя его тезис о том, что сходных дел нет, значит и прецедента нет, в корне неверен, но проблема есть. В чем конкретно дела должны быть сходны, чтобы быть подчинятся принципу stare decisis?

С уважением,

Игорь
P.S. Вообще эта тема меня очень интересует.

  • 0

#4 veny

veny

    ...агент всех разведок...

  • Partner
  • 5740 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 13:58

IAY
Только вот наш прецендент это савсем не то что в англо-саксонской системе права......юридическое значение у него другое.....
Мы принемаем новый кодекс и все преценденты связанные со старым "летят"......вот и вся их юридическая сила......в Англии такое не возможно
Разные у нас системы права (даже формы , типы да всё разное) потому и сравнивать тут нельзя по моему.....мы к такому пониманию прецендента как в англо-саксонской скорее всего не придём никогд......да оно нам и никчему

  • 0

#5 -vlan-

Отправлено 21 November 2002 - 14:10

Stan А может ли прецедент противоречить законодательству? Считаю, что нет. Прецедент - это не любое ранее вынесенное решение (в т.ч. неправильное, незаконное). Прецедент может применяться там. где прямого ответа законодательство не дает, то есть прецедентами заполняются пробелы законодательства. Во всяком случае так должно быть, как мне кажется.
  • 0

#6 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 14:14

veny

Не совсем согласен. Мне кажется, что уважаемый Stan совершенно прав. Следование прецеденту должно быть имманентно присуще любой самосогласованной правовой системе.

И, кроме того, и Англии парламент время от времены принимает статуты, которые имеют большую юридическую силу сем прецеденты, пусть и очень древние.

Вообще, мне кажется, что идет процес неуклонного сближения аглосаксонской и континентальной правовой семей. Косвенно мы видим это и у нас. Свежий пример ст. 304 АПК РФ.


Статья 304.  Основания  для  изменения  или  отмены  в порядке
  надзора судебных актов, вступивших в законную силу
 
      Судебные акты арбитражных судов,  вступившие в законную  силу,
  подлежат  изменению  или  отмене,  если  при  рассмотрении  дела в
  порядке надзора Президиум  Высшего  Арбитражного  Суда  Российской
  Федерации установит, что оспариваемый судебный акт:
      1) нарушает   единообразие   в   толковании    и    применении
  арбитражными судами норм права;

С уважением,

Игорь

  • 0

#7 veny

veny

    ...агент всех разведок...

  • Partner
  • 5740 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 14:36

IAY
Не все так просто в датском королевстве...конечно у нас фактиченски прецендент есть...и это кстати противоречи в некоторой степени принципам нашего законодательства...но я повторюсь это не тот что в англии и ему до него оочень далеко и никогда он к нему не придёт.
И вот почему....

Так вот, коллеги. Я считаю, что несмотря на то, что следование прецеденту является абсолютно логичным, суд первой инстанции Российской Федерации, установив, что прецедент противоречит законодательству, ДОЛЖЕН аргументированно отказаться от следования прецеденту.


Да вобщем то с точки зрения нашего закона тут даже и спорить нечего.
Тезис справедлив на все сто только так нашь закон и позволяет действовать суду.
Поскольку с во-первых у нас есть принцип законности....он во всех отраслях права присутсвует и означает что все гос органы (не только суд) обязаны руководствоваться толко лишь законом а не указаниями вышестоящих органов и не их решениям...поскольку преценден у нас не есть  законо то и руководствоваться им нельзя.....
А во вторых есть принцип независимости судей и подчинения их только ЗАКОНУ ч.1 ст. 120 Конституции РФ как раз содержит приведённый выше тезис.(там речь идёт о несоотвествии акта гос, в том числе и суда, или иного органа закону)...т.е этот тезис составляет основу нашей правововй системы.

Судебные акты арбитражных судов,  вступившие в законную  силу,  подлежат  изменению  или  отмене,  если  при  рассмотрении  дела в   порядке надзора Президиум  Высшего  Арбитражного  Суда  Российской
 Федерации установит, что оспариваемый судебный акт:
     1) нарушает   единообразие   в   толковании    и    применении  арбитражными судами норм права;


Ну и что...принемаемм мы новый закон и всё единообразие которое было по старому заканчивается.....разве ж это прецендент?
ПРецендент это самостоятельный источник права, равный закону.

Но "квазипрецендент" у нас есть тут я спорит не буду
Да все наши нижстоящие суды вопреки закону зачастую следуют решениям вышестоящих (даже если их решение не совсем соотвествуют закону) потому что не хотят что бы им отменили  приговор, но это скорее недостаток нашей системы чем достоинство.....Ну районный с областным ещё иногда могут побадаться, но с ВС спорить бесполезно это все знают.

  • 0

#8 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 14:57

veny

Принцип законности действует в любой стране, в том числе и в странах традиционоого прецедентного права. И в странах традиционного прецедентного права акты законодателя имеют большую юридическую силу и могут создавать нормы, отличные от содержащихся в прецедентах. Более того, в этих странах все больший круг отношений регулируется статутами.

Мне кажется, что ситуцаия здесь напоминает известное выражение Козьмы Пруткова:

"Гони природу в дверь - она влетит в окно!"

Образно говоря от прецедента никуда не дется. Кстати, одной из господствующих точек зрения на прецедент в Англии является т.н. деклараторная теория прецедента. То есть, что судьи не творят право а лишь раскрывают его смысл.

Необходимсоть признания прецедента - это объективное явление. Эта необходимость проявляется подчас весьма своеобразно. Например, никто толком не может объяснить юридический статус постановлений Пленумрв ВС и ВАС. И уж совсем никто не может ответить на вопрос: есть ли процедура признания этих постановлений не соотвествующими закону (недействительными).

С уважением,

Игорь

  • 0

#9 veny

veny

    ...агент всех разведок...

  • Partner
  • 5740 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 21 November 2002 - 22:26

IAY
Действует конечно...только там прецендент тоже считается законом...и если суды посчитает что новый закон не соотвествует духу права в том числе и прецендентного они могут его не применять..или применять так как посчитают нужным....и никто их не обяжет соблюдать новый закон поскольку они могут выносить решени руководситвуясь принципами права и духом закона т.е прецендентами предыдущими.


Да прецендент у нас есть но на самом деле ничего хорошего в этом нет...в той же англии в первю очередь из за наличия прецендентов нет полноценного уголовного права....не возможно отличить чётко проступок от преступления.....
У нас с с нашей законностью с этим всё же лучше дело обстоит......мне во всяком случае так больше нравится.

Хотя и мы не отстаём...одно из последних безусловно "великих" творений ВС в области уголовного права это признание в качестве субъекта взятки преподователя вуза....все профессора да и прочие кандидаты :-) угловному праву с кем пришлось мне пообщаться в один голос говрят что этого быть не может и я с ними на все 100% согласен....
А ВС считает иначе (видимо другого способа бороться с этим постыдным явлением у нас нет) вот и получается по сути бред (Какое преподаватель должностное лицо то?), а все суды тем не менее применяют именно так как считает нужным ВС...ну и что тут хорошего?

  • 0

#10 Northem

Northem

    ПРЕВЕД!!!

  • Старожил
  • 2553 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 22 November 2002 - 04:09

Уважаемые коллеги давйте не будем примерять прицедент к нашему законодательству, темболее что вопрос стоит не в том, что -"Нужен прецедент в законодательстве РФ?", "Прецедент лучше чем аналогия?" Это слишком большая тема и я предложил бы обсудить её отдельно.
Вопрос стоит так:суд первой инстанции Российской Федерации, установив, что прецедент противоречит законодательству, ДОЛЖЕН аргументированно отказаться от следования прецеденту?
Stan Что вы имеете ввиду под фразой-суд первой инстанции Российской Федерации, установив, что прецедент противоречит законодательству ДОЛЖЕН аргументированно отказаться от следования прецеденту? У нас другая правовая система.Можно уточнить вопрос- это абстракция?
IAY Вы  говрите, что "Косвенно, на эту проблему указал уважаемый Pastic. Хотя его тезис о том, что сходных дел нет, значит и прецедента нет, в корне неверен, но проблема есть. " Pastic сказал верно - нет "одинаковых" дел, а не сходных. Может кому то это покажется игрой слов, но я думаю, что от этого и надо отталкиваться когда мы говорим о прецеденте.

  • 0

#11 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 22 November 2002 - 04:19

Nothem

Суд любой инстанции в любой стране прежде всего руководствуется статутами (законами) и в UK и в США и в Германии. Это не проблема.

Проблема в том, что у нас по сходным делам принимаются разные решения. И в нашей системе нет никакого специфического средства обеспечения единообразия применения права.

А о том надо ли примирять или не надо - это вообще не вопрос. Рано или поздно в той или иной форме прецедент будет и у нас одним из источников права. Некоторые признаки этого есть и сейчас.

С уважением,

Игорь

  • 0

#12 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 10:35

Спасибо за участие ALL! :)

Начну отвечать на реплики:

Pastic, хороший контраргумент. Абсолютно неоспоримый. Беда в том, что ничего не добавляет к сути дискуссии. Жизнь всегда сложнее абстракций. Как это: "Любая достаточно сильная формальная теория неполна". Тезис 4, конечно, относится к "идеальному миру", ну и что? Ценности своей он не утрачивает. Непейвода в своей книге "Прикладная логика" приводит тезис о том, что вся физика занимается невозможными вещами. Поскольку реальный мир не втиснуть в формулы. Поэтому Ваш контртезис, боюсь, нам не поможет, а вот мой тезис 4, напротив, кое-что добавляет к пониманию вопроса. Простите, если был резок.  :)
Дописываю позже: я действительно погорячился. "Такие же обстоятельства" следует читать как "сходные". :)

IAY, пожалуйста, откажитесь пока от введения понятий ratio decidendi и obiter dicta. Сначала надо разрешить вопрос о наличии/отстутствии прецедента в РФ, а затем уже, при положительном решении вопроса, рассматривать методологические вопросы. :)

IAY и All, пожалуйста, поменьше об Англии.  :(

  • 0

#13 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 11:04

IAY

Прецедент - есть ранее вынесенное решение по сходному делу

Принимается.  ::):

veny

Мы принемаем новый кодекс и все преценденты связанные со старым "летят"......вот и вся их юридическая сила......в Англии такое не возможно

Насколько я знаю, полетят, как миленькие. Это невозможно, потому что Парламент не примет, допустим, ГК. А так и в Соединенном Королевстве статут отменяет прецедент. Но это оффтоп.  ::):

veny: мы к такому пониманию прецендента как в англо-саксонской скорее всего не придём никогд......да оно нам и никчему

Насчет "ни к чему" - наверное, дело вкуса. Но что не придем - это точно.

IAY:Вообще, мне кажется, что идет процес неуклонного сближения аглосаксонской и континентальной правовой семей

Может и идет, но, исходя из моих знаний, не при нашей жизни будут достигнуты результаты. Это тоже оффтоп. ::):

vlan

Прецедент - это не любое ранее вынесенное решение (в т.ч. неправильное, незаконное).

Исправленное определение 1 (спасибо IAY):

Прецедент - есть ранее вынесенное решение по сходному делу

Любой прецедент считается законным, пока не доказано обратное. Это вытекает из принципа законности, как ни странно. Решение законно, пока не отменено.

А вот здесь, мне кажется, можно перейти к уточнению моих позиций, при этом я учту остальные замечания.  :)

  • 0

#14 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 11:19

Сразу скажу: ничто в настоящей теме не следует понимать как мое мнение о равенстве прецедента закону.

Предложенный к рассмотрению в этой теме прецедент - это прецедент в российской правовой системе.

veny сказал:

Не все так просто в датском королевстве...конечно у нас фактиченски прецендент есть...

и

"квазипрецендент" у нас есть тут я спорит не буду

Ни о каком другом прецеденте я ни говорю. Только понятие "квазипрецедента" мне еще понадобится, поэтому, пожалуйста, оставим мой "прецедент" и лишь уточним понятие.

Определение 1 (уточненное):
Прецедент - ранее вынесенное решение по сходному делу.
veny, будьте осторожнее с терминами! :) А то, если понимать Вас буквально: в России отсутствуют "ранее вынесенные решения". Термин "прецедент" я не употребляю в "англо-саксонском" смысле.

Опять же:vlan

Прецедент может применяться там. где прямого ответа законодательство не дает, то есть прецедентами заполняются пробелы законодательства.

В нашей стране прецедент НИГДЕ не может ПРИМЕНЯТЬСЯ буквально. Когда я говорю о следовании прецеденту, я не имею в виду, что суд при вынесении решения применяет прецедент. Я говорю: "суд следует" прецеденту, т.е. применяет ту же норму права. Остановимся пока на нормах права.

  • 0

#15 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 11:41

Придется мне также переписать первый пост, потому как слишком много небрежностей там обнаружилось.

Определение 1.
Прецедент - есть ранее вынесенное решение по сходному делу.

Тезис 1.
Во всякой системе, в которой принимаются решения, возникают и существуют прецеденты.

Аргументы в поддержку тезиса 1.
1. Отрицание прецедента снижает эффективность принятия решений.
2. И этого достаточно.

Решения, принимаемые в системе, в свою очередь, образуют систему. Систему принятых решений.

Тезис 2. Возможно, лишний.
Основным требованием к системе решений является требование отсутствие логических противоречий элементов системы.

Тезис 3.
Прецедент является имманентным свойством системы решений (т.е. свойственнен ей по природе).

Рассмотрим вышеприведенные умствования применительно к судебной системе и системе судебных решений Российской Федерации.

Я считаю, что в судебной системе, даже если слово "прецедент" считается крамольным применительно к ней, прецедент всегда будет, т.е. при вынесении решения по делу судья будет действовать "с оглядкой" на ранее вынесенные решения. Потому что:

Тезис 4.
Из принципа равенства всех перед законом и судом следует, что по двум делам, по которым установлена одинаковая (я все-таки настаиваю на этом, ибо не могу сформулировать иначе) совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение, должно быть вынесено одинаковое решение. Таким образом, решение, принятое ранее будет учитываться судьей при вынесении решения по сходному делу, поскольку судья обязан следовать принципу равенства.

Следствие 4.1.
Прецедент, созданный данным судом, будет учтен при вынесении решения по сходному делу.

Следствие 4.2.
Прецедент вышестоящего суда будет учтен при вынесении решения нижестоящим судом.

Коллеги, все эти "определения", "тезисы" и "следствия" я выкладываю в надежде, что они будут приняты или отклонены Вами, чтобы мы не путались при обсуждении в терминах и чтобы имели основу для спора. Проще, мне кажется, оспаривать эти словесные формулы, а не практику Великобритании, о которой я, например, не могу судить с полной компететностью.  :)

  • 0

#16 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 17:42

Stan

От того, что создано в Англии никуда не деться. Хотите Вы этого или не хотите. Ведь, как Вы правильно заметили, следование прецеденту - это объективное свойство самосолгасованной системы. Вот Вы верно сказали, что

одинаковая (я все-таки настаиваю на этом, ибо не могу сформулировать иначе) совокупность обстоятельств, имеющих юридическое значение


Но ведь это и есть основная проблема прецедента. Ведь важно не только, надо следовать прецеденту или нет, а еще чему следовать. То есть, что именно в решении суда образует прецедент. А это и есть вопрос о об определении ratio decidendi. Надо сказать, что он непсоредственно примыкает к проблеме о том, что в решении суда вступает в законную силу.


Даже в классическом прецеденте Donaghue vs. Stevenson (надеюсь, он Вам известен) не сразу было ясно, какие обстоятельства имеют значение для дела.

Теперь о России. Приведу формальный ответ. Да в России есть обязательный прецедент. Читаем:

30 марта 1998 года                                         N 54-ФЗ
  ------------------------------------------------------------------

                         РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

                          ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

            О РАТИФИКАЦИИ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА
                 И ОСНОВНЫХ СВОБОД И ПРОТОКОЛОВ К НЕЙ


"Российская Федерация в соответствии со статьей  46  Конвенции
  признает  ipso  facto  и  без  специального  соглашения юрисдикцию
  Европейского Суда по  правам  человека  обязательной  по  вопросам
  толкования  и  применения  Конвенции  и Протоколов к ней в случаях
  предполагаемого нарушения  Российской  Федерацией  положений  этих
  договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после
  их вступления в действие в отношении Российской Федерации.".

То есть прецеденты Европейского суда являются источником права. Кстати, если Вы посмотрите некоторые последние решени КС, то там он во всю ссылается на прецеденты ЕСПП. Ну и уж конечно, дела Будрова и Клашаникова будут обязательными прецедентами для наших судов.

С приветом,

Игорь

  • 0

#17 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 17:54

IAY, коллега, если Вы хотите обсудить теоретические наработки англичан, то Вам придетсяя затратить много времени на то, чтобы объяснить мне эти наработки. С прецедентным правом Англии я знаком даже не поверхностно - просто понаслышке.

Не стоит расширять предмет рассуждения - потеряем откуда начали и куда идем. Спасибо за информацию. Но вопрос о rato decidendi - технический. Для Вас очевиден естественный характер de facto обязательного прецедента. Для кого-то, возможно, нет. Я сознательно торможу обсуждение. Чтобы кто-нибудь не вступил в процесс значительно позже с заявлением: Вы что тут обсуждаете, у нас секса, то есть прецедента, нет!

Насчет Евросуда. Давайте уточним. По-Вашему решение КС - источник права. Если да, то создавайте отдельную тему. Я сторонник противоположной т.з. По крайней мере пока.

  • 0

#18 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:04

Stan

Я просто пишу диссертацию по прецеденту. Вот и все. :)

Насчет Евросуда. Давайте уточним. По-Вашему решение КС - источник права. Если да, то создавайте отдельную тему. Я сторонник противоположной т.з. По крайней мере пока.


Я имел в виду другое. КС я привел только в качестве иллюстрации. Я хотел сказать, что в соответствии с цитируемым законом прецеденты Европейского Суда являются источником права для наших судов ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ.

С приветом,

Игорь

  • 0

#19 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:11

IAY я бы понял, что они являются источником обязательного толкования. Это совсем не прецедент по смыслу моего определения 1.
  • 0

#20 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:17

Stan

Одна из наиболее общепринятых теорий обязательной силы прецедента - это т.н. деклараторная теория. Основная мысль - это то, что судьи не творят а лишь провозглашают право. Или, что то же самое, толкую право.

Что касается толкования и юридической нормы, то здесь нет четкой грани. Ведь суд властно подтверждает или изменяет или ... материально-правовые субъективные права. Если в результате одного толкования суд примет одно решение, а в результате другого  - прямо противоположное, то что есть толкование? Не эквалентно ли толкование  самой норме?

С уважением,

Игорь

  • 0

#21 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:34

эквалентно ли толкование  самой норме?

Никак нет. Деклараторная теория, согласно которой суд discovers, т.е. открывает право, как Колумб Америку красива, но к нам не подходит (да и в Англии оспаривается).
Суд не является нормотворческим органом. Суд толкует право. Римский Сенат был первым, "кто" понял, что возможность толковать законы практически равняется возможности творить их. Равняется, но не равна, не тождественна.
Источником права является тот, кто может его творить и отменять. Очевидно, не суд, поскольку у него нет такого права, он лишь понимает право и применяет его. Кстати, признание за судом правотворческого полномочия противоречит концепции разделения властей.

"Открытие" права - не то же самое, что его творение. Наш суд всегда опирается на норму закона. Даже принципы у нас, как справедливо заметил как-то veny, имеют тенденцию закрепляться в законах.

  • 0

#22 IAY

IAY
  • Partner
  • 3682 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:42

Stan

Деклараторная теория, согласно которой суд discovers, т.е. открывает право, как Колумб Америку красива, но к нам не подходит


А почему не подходит? Народу это чуждо, да?

Кстати, признание за судом правотворческого полномочия противоречит концепции разделения властей.


Ну а вот если Правительство принимает нормативный акт - это противоречит или нет?

С приветом,

Игорь

  • 0

#23 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 18:47

IAY определитесь с подписью :) или я с уважением или с приветом. Лучше вообще не подписывайтесь. Это так obiter dicta.

Первый вопрос - ответ будет исторический. Вы его знаете.

Второй вопрос - это ж делегированное право. Вы это тоже знаете.

Лучше держаться темы. Темы. Надо по моим тезисам сойтись или разойтись. До чего-то договориться и тогда можно будет двинуться дальше. Но в рамках уже новой темы. Результат должен быть.

  • 0

#24 -vlan-

Отправлено 23 November 2002 - 19:06

Всетаки, давайте определимся с понятием прецедента.
Прецедент - есть ранее вынесенное решение по сходному делу Любой прецедент считается законным, пока не доказано обратное. Это вытекает из принципа законности, как ни странно. Решение законно, пока не отменено.

Считается законным и законно - две большие разницы. Решение может быть не отменено потому что сторона уже не хочет спорить или по другому решила вопрос, это не делает решение законным. Считаю, может я и не прав, что для прецедента должна быть присуща внутренняя законность. Не толькоо формальная. и Нижестоящие суды будут "применять" прецедент не потому, что такое то решение вышестоящего суда не отменено, а потому что такое решение суда кажется им законным и справедливым.

  • 0

#25 Stan

Stan

    Инквизитор

  • Partner
  • 1787 сообщений
Обратиться Публикации

Отправлено 23 November 2002 - 19:25

vlan

Считается законным и законно - две большие разницы.

Одно и то же. Ибо не может у нас никто сомневаться в законности решения которое вступило в законную силу.
Идея "внутренней законности" представляется мне искусственной.

Но я абсолютно с Вами согласен в том, что слепое следование прецеденту недопустимо. И нижестоящие суды должны не применять и не "применять" прецедент, потому что он есть, а должны следовать ratio decidendi (IAY все-таки не уйдем мы от этой терминологии. Дайте, пожалуйста, определения), т.е. обоснованию, если оно законно. А вот законность у нас каждый суд обязан проверять.

  • 0




Количество пользователей, читающих эту тему: 0

0 пользователей, 0 гостей, 0 анонимных