Serrj, благодарю за достаточно подробный ответ. Отдельное спасибо за приведенную в конце литературу. Со многим, что Вы сказали, я полностью или отчасти согласен. Хотелось бы продолжить с Вами дискуссию, если у Вас имеется такая возможность.
Понимаете, насколько я понимаю Бермана и Иоффе, то юриспруденция Древнего Рима строилась именно как целесообразная деятельность (что, собственно, характерно и для всех прецедентных правовых систем). Практическое мышление римлян не дает достаточных оснований утверждать, что даное деление не имело под собой никакой цели.
Представляется, что римские юристы подходили к вопросу выделения частного и публичного права исключительно «натуралистически» и практически, подразумевая, что источник данного деления лежит в объективных условиях совместной жизнедеятельности людей, а данные конструкции определенным (далеко не всегда точным - в целях классификации) образом упорядочивают юридический массив.
О Папиниане. Если достаточно свободно толковать дошедшие до нас сентенции древнеримских юристов, значительно «модернизируя их», то возможно придти к выводу, что метод правового регулирования как формальный критерий разграничения публичного и частного права (Р. фон Йеринг, Б.Б. Черепахин) берет свои истоки уже в римской правовой доктрине классического периода. Так, героический современник Ульпиана, признанный в 426г. Lex Allegatoria Феодосия II и Валентиниана III primus inter pares, Папиниан прямо утверждает, что «ius publicum privatorum pactis mutari non potest» – норма публичного права не может изменяться соглашениями частных лиц. Выражаясь языком современного юриста, публичное право связывается римским классиком с императивным методом правового регулирования. В свою очередь анализ римского юридического материала позволяет сделать вывод, что для права частного было характерно диспозитивное регулирование: в республиканскую эпоху многие нормы, регулировавшие отношения между частными лицами, являлись «бессильными», незащищенными санкциями (leges imperfectae), оставляли противоправный акт в силе, т.е. de facto допускали отклонение от их предписаний путем соглашения. Вместе с тем нам представляется «аутентичным» «узкое», буквальное толкование высказывания Папиниана, которое сводится к тому, что в древнеримской правовой доктрине было свойственно восприятие норм публичного права как безусловно обязательных для всех лиц и не подлежащих изменению частными соглашениями граждан. Поскольку Папиниан молчит о соответствующих характеристиках норм частного права, представляется некорректным приписывать ему авторство в формулировании формальной (процессуальной) концепции деления права на частное и публичное по критерию метода правового регулирования.
В отношении Папиниана владею следующим фрагментиком из лекций по РЧП достаточно уважаемого романиста. Файл прилагаю в конце. Очень интересно Ваше мнение по данному фрагментику. Serrj, насколько я помню у понятий - признаки, у явлений - свойства. Исходя из этих элементарных представлений смысл Вашего высказывания не уразумел. Поясните?
Common law system. Да, лишь в 1983г. лорд Деннинг стал утверждать, что в Англии формируется сфера публичного права в связи с образованием административного права – расширением средств судебной защиты, предоставляемых судами гражданам и организациям в процессах против публичных властей. Думатся, что источник Вашего поста следующий: Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1994. P. 753–757. Если ошибаюсь, исправьте.
Повторюсь. Для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина, а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное и публичное для них выступает Франция. Подход явно-таки не доктринальный, не континентальный. Мне он представляется по своим методологическим основаниям совершенно иным. Потом, не вижу здесь никакого теоретического значения: подход английских юристов к данному вопросу исключительно практический. Затем, данные утверждения уважаемых Lords of Appeal in Ordinary являются "чистой воды" obiter dictum. Если все dictum считать общепринятым правовой системой Англии, то мы, знаете ли, далеко зайдем.
Serrj, я могу показаться наивным, но все же. Если бы данное доктринальное деление было сформировано благодаря отношению к византийской компиляции как к писаному разуму, то, вполне закономерно, что уже постглосаторы обратились бы к проработке соответствующей концепции. Однако авторы теорий датируются XVIII и XIX столетиями. Где здесь имена известных постглосаторов, представителей элегантной школы, авторов пандектных трудов XVI и XVII веков?
По вопросу, почему именно в романо-германском праве данное деление стало восприниматься доктринальным правосознанием в качестве "основного разделения права", позволю себе высказать рабочую гипотезу. На мой взгляд, допустимо утверждать, что первые доктринальные, философско-правовые осмысления проблемы деления права на частное и публичное начинаются именно со школы естественного права, в эпоху господства которой уже можно уверенно говорить о существовании своеобразных «подразделений» юристов по предмету доктринальных исследований – юристы глоссаторской традиции с ориентацией на римское частное право и юристы-рационалисты философско-правовой традиции, стремившиеся к кардинальной трансформации публично-правовых основ абсолютистских государств. Иными словами, я рассматриваю данное деление в романо-германской традиции как доктринальную рефлексию в отношении внутреннего профессионального деления самих юристов по предмету исследований и политическим целям. Интересно отношение к данной гипотезе уважаемой публики.
Действительно ли за частным и публичным правом "скрываются" разные взгляды на устройство социума и разные политико-правовые идеологии?
Г. Радбрух указывал: «Для либерализма частное право – «сердце» всего права, а публичное право – лишь небольшое защитное ограждение, которое установлено перед частным правом и в первую очередь перед частной собственностью. Декларация основных прав 1789г. видит в государстве, вся полнота власти в котором перешла к нации в интересах всех, а не только монархии, и в частной собственности – естественное, вечное, нерушимое и священное право: абсолютный монарх должен был уступить трон, потому что его смог занять «всемогущий» капитал. Воспринятые у либерализма отношения субординации между частным и публичным правом нашли свое идейное воплощение в учении об общественном договоре, которое /…/ создавало фикцию растворения публичного права в частном» . Думается, у проблематики деления права на частное и публичное имеются идеологические основания. В конечном счете, она неразрывно связана с господствующей концепцией общества: социальный атомицизм «имплантирует» в публично-правовую сферу частноправовые начала, что логически завершается концепцией правового государства, в то время как надындивидуалистический социальный органицизм способен практически всецело «публитизировать» частно-правовую сферу общественных отношений (полицейское, тоталитарное государство). За приоритетом частного права стоят философские традиции Демокрита, софистов, Эпикура, новоевропейский рационализм, индивидуализм, либерализм, кантианство, и даже анархизм. За приоритетом публичного права стоят философские традиции Платона, стоиков, томизм, гегельянство, социалистические учения, марксизм.
Именно Маркс. «Частное право развивается одновременно с частной собственностью из разложения естественно сложившейся формы общности [Gemeinwesen]. У римлян развитие частной собственности и частного права не имело дальнейших промышленных и торговых последствий, потому что весь их способ производства оставался неизменным (здесь Ф. Энгельс делает пометку на полях: ростовщичество!) Для современных народов, у которых промышленность и торговля разложили феодальную форму общности [Gemeinwesen], с возникновением частной собствемности и частного права началась новая фаза, оказавшаяся способной к дальнейшему развитию». Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология // Избранные сочинения. Т. 2. М., 1985. С. 74. К. Маркс также нередко называет имущественные отношения, составляющие центральное «ядро» предмета регулирования частного права, отношениями производственными. См., к примеру: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 30. С. 504–505. А про "правовые критерии", отрванные от действительных отношений, Вы отношение Карла Генриховича знаете. Идеологизация юридических понятий как форма почтения юристов перед своим "товаром"
Уже в 1842г. К. Маркс отмечает: «Законы… не могут предупреждать действий человека, так как являются внутренними жизненными законами самих его действий, сознательными отображениями его жизни. Закон, следовательно, отступает перед жизнью человека…». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 63.
«Правовые отношения, как и формы государства, не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа; наоборот, они коренятся в материальных условиях жизни, совокупность которых Гегель, по примеру англичан и французов XVIII столетия, объединил под названием «гражданского общества», а анатомию гражданского общества надо искать в политической экономии». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13. С. 6–7.
«Общество основывается не на законе. Это – фантазия юристов. Наоборот, закон должен основываться на обществе, он должен быть выражением его общих, вытекающих из данного материального способа производства интересов и потребностей, в противоположность произволу отдельного индивидуума. Вот этот Code Napoleon, который я держу в руке, не создал современного буржуазного общества. Напротив, буржуазное общество, возникшее в XVIII веке и продолжавшее развиваться в XIX веке, находит в этом Кодексе только свое юридическое выражение. Как только он перестанет соответствовать общественным отношениям, он превратится просто в пачку бумаги. Вы не можете сделать старые законы основой нового общественного развития, точно так же, как и эти старые законы не могли создать старых общественных отношений». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 6. С. 259.
«Отношения становятся в юриспруденции, политике и т.д. – в сознании – понятиями; так как они не выходят за пределы этих отношений, то и понятия об этих отношениях превращаются в их голове в застывшие понятия; судья, например, применяет кодекс, поэтому он считает законодательство истинным активным двигателем. Почтение перед свои товаром, – ибо их профессия имеет дело с всеобщим. /…/ Те же самые идеологи, которые могли вообразить, что право, закон, государство и т.д. возникли из всеобщего понятия, в конечном счете из понятия человека, и созданы были ради этого понятия – эти же идеологи могут, разумеется, вообразить и то, что преступления совершаются из одного лишь пренебрежения к понятию, что преступления, вообще, являются не чем иным, как издевательством над понятиями, и что они караются лишь для того, чтобы доставить удовлетворение оскорбленным понятиям». Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология С. 76, 315.
«Отражение экономических отношений в виде правовых принципов точно так же необходимо ставит эти отноше¬ния на голову. Этот процесс отражения происходит по¬мимо сознания действующего: юрист воображает, что оперирует априорными положениями, а это всего лишь отражения экономических отношений». Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 418.
Сообщение отредактировал Сергей77: 19 November 2008 - 13:59
