Сообщений в теме: 35

[Абвгд]

Ещенко
Ирина Анатольевна
ДОГОВОР АУТСОРСИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Защита состоится «26» марта 2009 г

Кто нибудь знает результаты?

А то полжения защиты ИМХО просто революционные:
На защиту выносятся следующие положения:
1. Договор аутсорсинга представляет собой соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.
2. Договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).
3. В характеристике субъектного состава договора аутсорсинга выявлены две особенности. Во-первых, сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, а также участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования). Во-вторых, состав участников договора аутсорсинга не совпадает с составом его сторон, поскольку участниками данного договора наряду с заказчиком и аутсорсером являются третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.
4. Обоснована классификация договоров аутсорсинга на основе критериев, отражающих юридически значимые аспекты взаимоотношений сторон данного договора:
– от гарантированности достижения результата:
1) договоры, предусматривающие достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре,
2) договоры, предусматривающие оплату деятельности как таковой, независимо от достижения полезного для заказчика результата;
– от функционального назначения (сферы применения):
1) договоры аутсорсинга в сфере основного производства,
2) договоры аутсорсинга в сфере вспомогательного производства,
3) договоры аутсорсинга в сфере управления,
4) договоры аутсорсинга в сфере услуг;
– от конкретных видов деятельности, опосредуемых договором аутсорсинга:
1) договоры аутсорсинга информационных технологий (IT-аутсорсинг),
2) договоры аутсорсинга научно-производственной деятельности,
3) договоры аутсорсинга логистических функций,
4) договоры аутсорсинга функций управления организацией,
5) договоры аутсорсинга финансовых и банковских операций;
– от срока действия договора:
1) разовые договоры аутсорсинга,
2) договоры аутсорсинга, действующие в течение определенного договором периода времени,
3) бессрочные договоры аутсорсинга.
5. Определены существенные условия договора аутсорсинга: предмет, условие о качестве оказываемых услуг, срок договора, а также инициативные условия.
6. Обосновано, что предмет договора имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика).
Особенностью договора аутсорсинга является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличие специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.).
7. Обосновано, что услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, представляют собой наукоемкие услуги, предоставляемые квалифицированным персоналом аутсорсера, и направленные на удовлетворение потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.
Признаками, присущими услугам, оказываемым по договору аутсорсинга, являются: 1) профессионализм персонала аутсорсера; 2) способность служить способом удовлетворения потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика; 3) нематериальность результатов, выражающихся в увеличении прибыли, достижении стратегических задач планирования и т. д.; 4) качество услуг – собирательная характеристика всей деятельности организации-аутсорсера в процессе исполнения договорных обязательств, следовательно, качество услуг определяется через профессиональную компетенцию организации-аутсорсера.
8. Обоснована целесообразность совершенствования института договора аутсорсинга по следующим направлениям:
1) совершенствование нормативного содержания главы 39 ГК РФ;
2) принятие нормативного правового акта, позволяющего обеспечить на нормативном уровне общую концепцию правового регулирования отношений, возникающих из договора аутсорсинга;
3) гармонизация нормативных положений, посвященных регламентации отношений по оказанию услуг по договору аутсорсинга, с нормами международного права.
9. Обосновано, что становление и развитие аутсорсинговых отношений в России предопределяется, во-первых, формированием рыночных отношений, характеризующихся усилением конкуренции участников гражданского оборота; во-вторых, кризисными явлениями в отечественной экономике, обуславливающими поиск хозяйствующими субъектами эффективных механизмов снижения затрат и увеличения доходности; в-третьих, интеграцией российской экономики в мировое экономическое пространство.

автореферат: http://www.raj.ru/as...09/eschenko.doc

Это уже даже не паравозное право.... Этак можно и до научных исследований договора купли-продажи табуреток дойти...

Сообщение отредактировал Абвгд: 17 July 2009 - 16:35

[Smertch]

Обсуждать диссертации в прикрепленных темах категорически запрещено! Для обсуждения создается отдельная тема
Пока устное предепреждение. Еще раз такое увижу, буду применять санкции.

[mooner]

Вообще-то, ИМХО, тема все-таки требует исследования, поскольку подобные договоры надо как-то вводить в правовое поле. Поэтому научная новизна все-таки имеется.
Что касается остальных положений, то, как я понял, они представляют собою предложения автора по нормативному закреплению этого договора.
Возражения есть по следующим моментам.

Цитата

3. В характеристике субъектного состава договора аутсорсинга выявлены две особенности. Во-первых, сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, а также участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования). Во-вторых, состав участников договора аутсорсинга не совпадает с составом его сторон, поскольку участниками данного договора наряду с заказчиком и аутсорсером являются третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.

Может я и ошибаюсь, но выделение или даже отделение сторон договора от его участников не только не соотвествует закону и теории, но и здравому смыслу. При таком подходе нужно было бы разделять и сторон и участников договора об оказании услуг.
Т.е. стороны - это юр. лица, например Исполнитель и Заказчик, а участники - это работники Исполнителя, которые фактически оказывают услуги.

Цитата

5. Определены существенные условия договора аутсорсинга: предмет, условие о качестве оказываемых услуг, срок договора, а также инициативные условия.

ИМХО, условие о качестве не должно рассматриваться в качестве существенного условия. Это может быть условие, нарушение которого признается существенным.

[vicktor]

Цитата

ДОГОВОР АУТСОРСИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Согласен с Mooner. Тема для исследования все же есть. Отношения то такие в реале существуют.

Добавлено немного позже:
А "первый блин комом!"(с), как известно. Но почин положен.

[advice]

согласен с коллегами принципиально

[Андрей Б.]

коллеги, я конечно в науке профан полный, но насколько мне известно, помимо того что тема, как уже отметили, должна представлять актуальность и попахивать новизной, но и содержание должно быть соответствующим. из того что вынесено на защиту мне показалось что подобные положения весьма...просты и вытекают чуть ли не из прочтения норм ГК об услугах. нет?

[Tony V]

На мой взгляд, автор "плавает" в теории правоотношения.

[mooner]

Цитата

коллеги, я конечно в науке профан полный, но насколько мне известно, помимо того что тема, как уже отметили, должна представлять актуальность и попахивать новизной, но и содержание должно быть соответствующим. из того что вынесено на защиту мне показалось что подобные положения весьма...просты и вытекают чуть ли не из прочтения норм ГК об услугах. нет?

Согласен.

Цитата

6. Обосновано, что предмет договора имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика).
Особенностью договора аутсорсинга является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличие специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.).

Здесь, по сути, - смешанная теория предмета договора, применительно к конкретному виду договора.

Еще вот на это обратил внимание:

Цитата

2. Договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

[Спекулянт]

Очень занятно было бы прочитать мнение трудинспекции по поводу исполнения трудовой функции на рабочем месте, ответственность за организацию которого работодатель практически не несет...

[Цельс]

*Она бы посмотрела значение слова "аутсорсинг" прежде, чем писать свой диссер.

Добавлено немного позже:

Цитата

Тема для исследования все же есть. Отношения-то такие в реале существуют.

*Ага, в форме договора по оказанию услуг или производству работ.
Новизна новее некуда.

[Nestoliy V.G.]

Аутсоринг, между прочим, актуален.
Созданные работодателями агентства могут маневрировать рабочей силой в пределах одного или нескольких близлежащих регионов.
И если забастовали работники, на их места можно бросить штрейкбрехеров аутсоринговой компании. а потом также быстро перебросить их на другое место.
Кроме того, по договору аутсоринга можно получить квалифицированных специалистов для выполнения работ, к-рые отказываются делать собственные работники.
Например, компания набита друзьями из администрации областного центра, а нужно предъявлять к администрации требования и достаточно громко заявлять в судебных заседаниях о волюнтаризме руководства.
Собственные работники этого делать не будут, так как еще с той же администрацией жить и жить.
А вот работники аутсоринговой фирмы обязательно будут.

[mooner]

Цитата

Ага, в форме договора по оказанию услуг или производству работ.
Новизна новее некуда.

Актыальность будет хотя бы в том, чтобы объяснить некоторым, что это разные договоры.

[Nestoliy V.G.]

Да и вообще не актуальных тем не бывает, даже работа о Законах царя Хаммурапи или о брачном сговоре у предков современных уйгуров весьма актуальны.

Цитата

одобные положения весьма...просты и вытекают чуть ли не из прочтения норм ГК об услугах.

Бывает так, что положения весьма просты и вытекают чуть ли не из текста закона, а вот какой -либо профессор сказал по другому, и за ним повторили тысячи учеников и последователей, а также многие из его знакомых, собутыльников, коллег и друзей, и противная закону интерпретация выступает в настоящее время чуть ли не аксиомой, и тогда нужно вернутся к тексту закона.

[Цельс]

*Маневрирование рабочей силой и проч. это экономика и управление персоналом.
При чем тут право вообще ?

Добавлено немного позже:

Цитата

Актуальность будет хотя бы в том, чтобы объяснить некоторым, что это разные договоры.

*Тогда диссер надо назвать: различие между договорами по оказанию услуг и производству работ.

[Цельс]

Цитата

Отношения-то такие в реале существуют.

*Давно пора понять: из факта, что какие-то фактические отношения существуют, ровным счетом не следует, что в праве они будут иметь какое-то самостоятельное значение.
Перекачка нефти по трубам тоже существует, и некоторые умники преподают трубопроводное право.

**То, о чем идет речь, это аутстаффинг - привлечение персонала, и оно оформляется договором об оказании услуг.
Нет никакого "договора аутсорсинга".

[mooner]

Цитата

Тогда диссер надо назвать: различие между договорами по оказанию услуг и производству работ.

Я думаю, что об этом говорилось при обосновании второго положения. А называть так диссер - глупость.

[Юртранс]

Сейчас случится занятная вещь))) мунер защитит чужую и слабую работу))) тема наверное даже выигрышная, воплощение го-но. снисхождение за первопроходца напрашивается, но возникает плохой вопрос, в таком случае надо было западную практику и литературу анализировать, а не мусолить 39.

[Цельс]

Цитата

Договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг,а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

*Одно юрлицо оказывает другому услугу по предоставлению персонала.
Где здесь смешанность ? И где здесь может быть элемент трудового договора ?
Выполнение трудовой функции ? Но ведь персонал никакими договорными отношениями не связан с юрлицом, которому его передали.
И что это за "правило", на которые указывает автор.

**В общем, незачет за всё.

Сообщение отредактировал Цельс-младший: 17 September 2009 - 01:55

[mooner]

Цитата

Сейчас случится занятная вещь))) мунер защитит чужую и слабую работу)))

Добавлено немного позже:
Вот с этим:

Цитата

И где здесь может быть элемент трудового договора ?
Выполнение трудовой функции ? Но ведь персонал никакими договорными отношениями не связан с юрлицом, которому его передали.

согласен! На что обратил внимание еще в посте № 8.

[Цельс]

*Меня вообще интересует, а можно ли прийти на защиту в качестве оппонента и сделать так, чтобы автору не присвоили степень ?
Провалить защиту, чтобы вымести поганой метлой такие креативы.

**Неплохо бы ещё ввести правило, чтобы после провала на защите ещё года три нельзя было защищаться.

[vicktor]

Цитата

надо было западную практику и литературу анализировать, а не мусолить 39.

дык никто и не спорит, что работа слабая. И все не то и не так. Но писать все же было о чем.

[mooner]

Цитата

Меня вообще интересует, а можно ли прийти на защиту в качестве оппонента и сделать так, чтобы автору не присвоили степень ?
Провалить защиту, чтобы вымести поганой метлой такие креативы.

Вообще-то защита является публичной, т.е. любой желающий может прийтий и валить автора вопросами.

[Nestoliy V.G.]

Тема диссертационного исследования очень актуальна, однако положения, выдвигаемые на защиту очень слабы.

Цитата

что какие-то фактические отношения существуют, ровным счетом не следует, что в праве они будут иметь какое-то самостоятельное значение.

В связи с этим, неужели мы не будем обращать на них внимание, ведь уже есть споры по аутсорингу в арбитражных судах, в одних случаях договор признают мнимым (фиктивным) и приводят тому убедительные доказательства, в других отрицают его фиктивность.

Цитата

*Маневрирование рабочей силой и проч. это экономика и управление персоналом.
При чем тут право вообще ?

Поверхностный взгляд, так как маневрировать рабочей силой нужно в каких-то правовых формах. Эти правовые формы и должны быть предметом изучения, а поскольку предметом науки являются не только правоотношения, но и отношения взятые сами по себе, мы должны стремится и к изучению данных отношений.

Цитата

даже отделение сторон договора от его участников не только не соотвествует закону и теории, но и здравому смыслу. При таком подходе нужно было бы разделять и сторон и участников договора об оказании услуг.

См., об этом статью В. А. Белова: стороной договора может быть представитель юридического лица, потому что именно он заключает договор, а вот участником правоотношения из данного договора выступает само юридичесекое лицо. В обязательстве участвуют лица, не являющиеся сторонами договора, например третьи лица по договору перевозки.

[Цельс]

Цитата

В связи с этим, неужели мы не будем обращать на них внимание, ведь уже есть споры по аутсорингу в арбитражных судах, в одних случаях договор признают мнимым (фиктивным) и приводят тому убедительные доказательства, в других отрицают его фиктивность.

*Это налоговые споры. И связаны с признанием или непризнанием расходов при исчислении налога на прибыль, доктриной деловой цели, схемами снижения ЕСН и проч.
Собственно к гражданскому праву они не имеют отношения - в налоговом праве вообще существует много такого, что не имеет отношения к граждане.
Поверьте мне на слово - я налоговый юрист по основной квалификации.

Цитата

Эти правовые формы и должны быть предметом изучения, а поскольку предметом науки являются не только правоотношения, но и отношения взятые сами по себе, мы должны стремится и к изучению данных отношений.

**Право не изучает никакие фактические отношения -
в праве не существует отношений-самих-по-себе.
Втыкать фактические отношения в правовую среду это и есть поверхностность - так появляются "комплексные концепция правового режима межкомнатной перегородки" и проч. охинея, как обсуждаемый диссер.

***Если то или иное отношение существует как правовое, имеет правовую форму, то это означает полное абстрагирование от фактичности.
Это хорошо объяняет проф. Дождев на примерах из римского права.
Скачайте его лекции, читанные в РШЧП в 2006 году - они выложены здесь, на форуме.

[Nestoliy V.G.]

Лекции проф. Д. Дождева я, разумеется, скачал и прослушал, и наверное, прослушаю не один раз

Цитата

Это налоговые споры. И связаны с признанием или непризнанием расходов при исчислении налога на прибыль, доктриной деловой цели, схемами снижения ЕСН и проч.

То обстоятельство, что споры о договорах аутсоринга есть споры налоговые не снижает интереса науки гражданского права к этим спорам и отношениям аутсоринга. Налоговые органы, квалифицируя такие отношения как фиктивные, мнимые и т. д., занимаются применением гражданско-правовых норм. Точно так же как и суды, к-рые либо соглашаются с налоговиками, либо нет.
Правоотношения без содержания это просто нелепость, ибо формы без содержания просто не существует (хотя такое бывает, когда исполняют обряд, забыв, зачем он был установлен предками). Часто нам подсовывают форму без содержания (фиктивные "собственники", фиктивные браки, мнимые сделки).
Предметом науки гражданского права являются как гражданские правоотношения, так и общественные отношения, к-рые принимают или должны принимать форму правоотношений (а также источники гражданского права, хозяйственная, коммерческая и судебная практика, история гражданского права и т. д.).
То обстоятельство, что работа об аутсоринге, наверное, слаба, не говорит о том, что тема не актуальна.
А о "межкомнатной" перегородке зря упоминаете, если б пожили в коммунальной квартире или рабочем бараке, то с уважением отнеслись бы к этому установлению. Она играла большую роль в семейных и жилищных отношениях.


Добавлено немного позже:

Цитата

Если то или иное отношение существует как правовое, имеет правовую форму, то это означает полное абстрагирование от фактичности.

Если руководствоваться этим принципом, то зачем тогда что-то доказывать в суде.
Им и руководствовалась организация, заключившая договор аутсоринга, но продолжавшая выдавать заработную плату работниками в своей кассе
Абстрагируются не от факта, абстрагируются всегда от не нужного в данных обстояительствах.