Много клиентов по налоговым спорам приходят в связи с доначислениями по фактам взаимоотношений с пресловутыми "проблемными" организациями. Ситуация по стране, думаю, примерно схожа.
Вводная инфа:
Логика изложения в акте налоргом примерно следующая (стандартно):
1. дир контрагента отрекается от причастности к деятельности фирмы (не подписывал, паспорт терял и т.п.), причем показания получены года два-три назад опером УНП такой-то области, либо другим налоргом тоже невесть когда в то время, когда нашей фирмы в плане выездных не значилось
2. по итогам анализа выписки по операциям на расчетном счете "помойки" установлено, что у контрагента отсутствуют присущие хоз.деятельности операции (типа выплаты з/п), либо вообще деньги переводились на счета физ.лиц с целью обналичивания
3. контрагент не находится по адресу из уч.доков (обязательно протокол осмотра прикладывают с показаниями собственника здания о том, что-де контрагент никогда договоров аренды не заключал)
4. контора не платит налоги, отчетность "нулевая" и т.п.
Далее: "совокупность перечисленных обстоятельств" свидетельствует об отсутствии ведения хоз.деятельности контрагентом, следовательно проверяемый налплат искусственно создавал документооборот и т.д.... Доначислить!
ситуация, знакомая многим.
Однако если задаться вопросом - а из чего формируется такая совокупность? из доказательств, приводимых налоргом, среди которых самые важные:
1.показания свидетеля;
2.выписка по операциям на р/с "однодневки"
3. протокол осмотра помещений этой же "однодневки"
Наша позиция:
Мы тут с коллегами поставили вопрос ребром: а на основании чего налорг получает эту информацию и каким законом им разрешено ее использовать? по пунктам из перечисленных выше соображения такие: почти все перечисленные доки получены налоргом с нарушением закона:
1. показания свидетеля. Особенно касается полученных операми УНП - это результаты ОРД, которые в соответствии с одноименным законом и позицией КС не могут быть использованы в качестве доказательств в деле о налоговом правонарушении - могут только служить источником инфы о том, у кого эти показания получить в порядке ст.90НК. Следовательно, такие доказательства используются незаконно.
2. выписки по р/с. Банковская тайна на 100% (ст.26 ФЗ "О банках и банковской деятельности"). Исключение для налоргов - п.2 ст.86 НК РФ. Одна загвоздка - в ней условие о том, что такая выписка может быть запрошена только в отношении проверяемого налплата, а не его непроверяемого контрагента. То же самое касается ст.93.1, на которую налорги любят ссылаться - только про проверямого налплата. Итог: если у "однодневки" не проводится налоговая проверка, то выписка про ее операции по р/с запрошена быть не может. Незаконно полученные сведения.
3. протоколы осмотра. В ст.92 НК та же тема - осмотр территорий/помещений только проверяемого налплата. О его бессовестных непроверяемых контрагентах ни слова. А раз нет у налорга полномочий их осматривать - сведения также получены с нарушением закона.
Вывод:
В сухом остатке: подавляющее большинство сведений, составляющих столь любимую налоргами (и АСами) "совокупность", получены с нарушением закона, что делает автоматически их недопустимыми доказательствами как в налорге, так и в суде (п.4 ст.82, п.4 ст.101 НК, ч.3 ст.64 АПК РФ).
Вопросы:
Сейчас рассматриваем два последствия изложенной логики, которые хотелось бы обсудить с коллегами здесь.
1. если "убрать" из доказательственной базы налорга все перечисленные доказательства, то останутся в лучшем случае показания свидетеля-бомжа, полученные с соблюдением закона (такое редко, но случается), да сведения из деклараций, сданных "проблемником" в налорг. Достаточно ли этого, чтобы отказать в суде "нормальному" налплату, связавшемуся с таким безобразием, в вычетах по НДС и расходах по прибыли, особенно в свете п.п.4, 10 Постановления ВАС № 53?
2. Сейчас в первой инстанции зарядили порядка пятнадцати заявлений о признании незаконными действий налорга по сбору, использованию и хранению вышеперечисленной информации, полученной с нарушением закона (п.4 ст.82 НК РФ). Сегодня получили первый отказ (обжаловали протоколы осмотра). В ходе разбирательства у судей возник существенный вопрос даже не про законность оспариваемых действий, а про то, как незаконное использование доказательств в нашей проверке нарушает права налплата. Обосновывали, как могли, но, похоже, не помогло. 26 числа будет первый судебный акт - посмотрим мотивировку отказа.
Вопрос: коллеги, как оцениваете перспективу подобных дел и избранную стратегию "порушания" позиции налорга в суде? (понятно, что иные доводы тоже приводятся, но речь сейчас только про доказательства).
З.Ы. вроде тему такую не видел на форуме. если что, надеюсь, милостивые модераторы сжалятся и укажут на путь истинный
Сообщение отредактировал Alex Solver: 19 March 2010 - 20:35
