Сообщений в теме: 60

[tarabarsky]

Прошу прощения, если баян, но мне только сейчас на глаза попался проект закона о внесении имений в ГК РФ, опубликованный в "Российской газете" 14 сентября 2011 года.

Там предлагается изложить статью 10 ГК РФ в следующей редакции:

Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064).

5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Как вы думаете, что имелось ввиду под "действиями в обход закона"? И как это понятие соотнести с недобросовестной конкуренцией?

Сообщение отредактировал tarabarsky: 05 October 2011 - 18:45

[Platosha]

Например, использование различных схем для привлечения средств граждан для строительства недвижимости, в том время как существовал закон об участии в долевом строительстве.

[BABLAW]

что имелось ввиду

Это долгая история, которую активно двигает Сарбаш из ВАСи.

В принципе я с ним согласен, но есть нюансы:

44. Единственный позитивный момент с «обходом закона» в ГК РФ
Единственный позитивный момент с попыткой ввести понятие «обход закона» в
ГК РФ состоит в том, что эта попытка делается судьями ВАС РФ в расчете на укрепление
своей собственной власти в будущем, что свидетельствует о том, что в России наконец-то
начинается конкуренция между ветвями власти, которая пойдет российскому обществу,
экономике и государству на пользу. Но вреда от такой попытки для отечественной
цивилистики гораздо больше.

и тут тоже.

[Carolus]

Platosha, BABLAW
ИМХО, это что-то из области понятия "недобросовестного налогоплательщика", только перенесённого в сферу гражданского права для всех участников правотношений. То есть теперь можно совершать действие вроде как по закону, а потом суд скажет, что это действие в обход закона, и адью! Закон теперь будет творится не законодателем, а судьями при практическом правоприменении. Ну, как это сейчас происходит в странах т.н. "скандинавского права". Там ведь, даже прочитав законы, никогда нельзя быть уверенным, что твои действия будут трактоваться как законные. Считается, что нужно следить за тенденциями в обществе и государстве. Весёлое времечко наступает в нашей стране.

Это долгая история, которую активно двигает Сарбаш из ВАСи.

В принципе я с ним согласен

А я - категорически не согласен. Если есть конкретные проблемы и дыры в законе - надо закрывать их, а не придумывать ответственность за "нехорошее" применение закона вообще. Если надо - можно конкретно установить те действия в обход того или иного закона, которые совершать нельзя. А ситуацию, когда прочитав закон, участник правоотношений не сможет достоверно установить, что можно и что нельзя, считаю не правовой по определению. Т.н. "право справедливости", "право судей" считаю злом под маской добра - маской, лживость которой видит любой грамотный юрист.

Сообщение отредактировал Carolus: 06 October 2011 - 01:12

[BABLAW]

А ситуацию, когда прочитав закон, участник правоотношений не сможет достоверно установить, что можно и что нельзя, считаю не правовой по определению.

Ну это американская доктрина "void for vagueness" и "fair warning".

А мы идем своим путем!

Прикрепленные файлы

•  СТЕНОГРАММА-неопределенность.doc   388К   842 скачиваний

[chaus]

Carolus,

А ситуацию, когда прочитав закон, участник правоотношений не сможет достоверно установить, что можно и что нельзя, считаю не правовой по определению.

Оно, конечно, всё так, но теорему Гёделя всё равно не перепрыгнешь и закон, который однозначно регулирует все случаи жизни, включая те, которые произойдут только в будущем, составить нельзя по определению.

А предлагаемая формулировка, ИМХО, зло, ибо она, в сущности, переносит в гражданское право административный принцип регулирования "разрешено только то, что предписано" или "всё что не разрешено законом, запрещено".

[tarabarsky]

переносит в гражданское право административный принцип регулирования "разрешено только то, что предписано" или "всё что не разрешено законом, запрещено".

Верное замечание.
Наверное, я плохо следил за делом Ходорковского(:, но Я все-таки никак не могу для себя уяснить, что на практике будет означать это возможное нововведение.
Есть у кого-нибудь соображения на предмет того, в каких случаях можно будет ссылаться на эту норму при рассмотрении споров по "айпи"?

[BABLAW]

в каких случаях можно будет ссылаться на эту норму при рассмотрении споров по "айпи"?

Сарбаш в МЭРе на заседании по поправкам в ГК говорил про выход за цель права, установленную законом.

Лично мне эта норма симпатична в контексте цели индивидуализации Особенно радует, что она идет в совокупности со взысканием убытков...

[Cherubael]

В недавно выложенном "Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" в п.3 написано дословно:

Суд отказал в удовлетворении требования банка, поскольку спорное условие кредитного договора в совокупности с условиями договора банковского счёта фактически направлено на установление обязанности заёмщика в случае просрочки уплачивать новые заёмные проценты на уже просроченные заёмные проценты (сложный процент), тогда как из положений пункта 1 статьи 809 и пункта 1 статьи 819 ГК РФ вытекает, что по договору кредита проценты начисляются только на сумму кредита. Таким образом, спорное условие кредитного договора направлено на обход положений закона, следовательно, противоречит им и является ничтожным.

курсив мой.

A sign of things to come, как говорится.

[chaus]

tarabarsky,

Есть у кого-нибудь соображения на предмет того, в каких случаях можно будет ссылаться на эту норму при рассмотрении споров по "айпи"?

Ну не знаю, насколько в тему, но вспоминается знаменитый выговор, вынесенный бароном Клейнмихелем одному из инженеров, работавших на строительстве Николаевской ж/д (той самой, о которой потом Некрасов писал). Когда этот инженер изобрёл машину для механизированной забивки свай под водой, Клейнмихель вынес ему выговор и денежное взыскание за то, что он не изобрёл такой машины раньше и тем самым ввёл казну в излишние траты.

[FreeCat]

chaus,

Клейнмихель вынес ему выговор и денежное взыскание за то, что он не изобрёл такой машины раньше и тем самым ввёл казну в излишние траты.

А с себя он денежное взыскание за глупость не назначил ?

[Джермук]

Клейнмихель вынес ему выговор и денежное взыскание за то, что он не изобрёл такой машины раньше и тем самым ввёл казну в излишние траты.

Этим "методом" в известный период пользовались некоторые наши карательные органы, когда сажали ученых за "саботаж", выражавшийся (по их мнению) в затяжке разработки нового оружия и перерасходу средств.

[FreeCat]

Джермук,
... а потом исполнителей этих органов точно так же ...

[Лабзин Максим]

На протяжении всей истории человечества разочарование в законе, излишняя скованность во времена бурного развития отношений рождала торжество свободного судебного усмотрения, ограниченного лишь общими формулировками, принципами, естественно-правовыми категориями. Дальнейшее разочарование в непредсказуемости такого правоприменения, в отсутствии четких ориентиров, в невозможности подстроить свое поведение под требование закона рождало возрождение позитивного права, сужение сфеы свободного судебного усмотрения.
Я вот думаю, когда же за последние 10-15 лет мы успели разочароваться в строгости и четкости формулировок закона!? По-моему, чаще нас разочаровывают именно правоприменители: закон что дышло, куда повернул, туда и вышло.
Категорически против.
Должен же ВАС понимать хотя бы то, что если он и способен отличать обход закона от реализации заложенных в него возможностей, то это не значит, что данным инструментов сумеют правильно воспользоваться судьи первой инстанции, мировые судьи.

[tarabarsky]

Видимо, так устроен мозг юриста, что он в первую очередь ищет в нормах закона выгоду для своих клиентов. Вот и я, размышляя над тем, чем плоха поправка о "действиях в обход закона", обнаружил, что по крайней мере для одного из моих дел она очень даже хороша.

Как вы думаете, будет ли применима ли эта норма в следующем случае:

Роспатент зарегистрировал знак "АБВ 2" на имя правообладателя № 2. Мы в интересах заявителя знака "АБВ 3" обратились в палату с возражением, основанным на том, что знак "АБВ 2" сходен со знаком "АБВ 1", зарегистрированным ранее на имя правообладателя № 1. В палату правообладетель № 2 приносит письмо-согласие от правообладателя № 1, которое в Роспатент никогда не представлялось (вопрос о подлинности письма оставим пока в стороне). Палата радостно ухватывается за это письмо согласия, говоря, что в законе не сказано, что его нужно обязательно представлять в ведомство, важен факт согласия, и отказывает нам в удовлетворении возражения.

На мой взгляд действия правообладателя № 2 и, соотвсетвенно, Роспатента, вполне можно будет квалифицировать как действия в обоход закона. Скорей бы приняли эту "замечательную" поправку (:

[Никитин]

Роспатент зарегистрировал знак "АБВ 2" на имя правообладателя № 2. Мы в интересах заявителя знака "АБВ 3" обратились в палату с возражением, основанным на том, что знак "АБВ 2" сходен со знаком "АБВ 1", зарегистрированным ранее на имя правообладателя № 1.

А "АБВ 3" не сходен с "АБВ 1"?

[tarabarsky]

А "АБВ 3" не сходен с "АБВ 1"?

Сходен.

[Никитин]

tarabarsky,
А как тогда 3 хотите зарегить? Или 1 уже...

[Евгений Дедков]

А предлагаемая формулировка, ИМХО, зло, ибо она, в сущности, переносит в гражданское право административный принцип регулирования "разрешено только то, что предписано" или "всё что не разрешено законом, запрещено".

Тоже полностью согласен, так как данное уточнение входит в противоречие с основными началами гражданского законодательсва (свободы договора, беспрепятственного осуществления гражданских прав и т.д.). Пределы дозволенного в гражданском праве должны определяться публичным правом (тем же налоговым, конкурентным правом и т.д.), а не им самим.

BABLAW,

Лично мне эта норма симпатична в контексте цели индивидуализации

tarabarsky,

обнаружил, что по крайней мере для одного из моих дел она очень даже хороша.

Конечно, это для тех ситуаций, когда нельзя, но если очень захотеть, то можно... Думается, что оценка этого "нововведения" через призму "мне бы это помогло вот в таком то деле" является в корне неверной, поскольку без внимания остается несомненный ущерб, причиняемые им гражданскому праву и экономической жизни страны в целом.

[BABLAW]

Пределы дозволенного в гражданском праве должны определяться публичным правом (тем же налоговым, конкурентным правом и т.д.), а не им самим.

Брат, но 10 ГК - это норма гражданского права, и цель индивидуализации задана статьей 1477, а не 14.10 КоАП, 180 УК и иже... те и вовсе бланкетные.

Так что вопрос выхода за пределы осуществления (включая цель) права - это вопрос ГК, а публичное право тут вмешивается лишь в случаях наличия общественно опасных последствий не только для субъектов деликтного правоотношения, но и третьих лиц.

Отличие обхода закона от шиканы и ограничения конкуренции вполне понятны. Притворные и мнимые сделки и прочие 169 ГК не полностью покрывают этот диапазон, ибо не квалифицируют деликты и прочие "не совсем сделки".

Сарбаш вполне убедителен. А то, что у нас уровень судейства ниже плинтуса не есть повод отказываться от усложнения регулирования при наличии потребности в этом у участников оборота.

Лично мне действительно не хватает атакующего характера у статьи 10 ГК, и с учетом специфики моей практики эти поправки более, чем полезны.

При этом в проекте есть куда более мерзкие вещи, но почему-то это никого тут особо не заботит, скорее наоборот

[tarabarsky]

tarabarsky,
А как тогда 3 хотите зарегить? Или 1 уже...

Уже.
То есть принятие письма-согласия задним числом вас не смутило? (:

[Никитин]

То есть принятие письма-согласия задним числом вас не смутило? (:

Смутило. Но сначала надо хотя бы врубиться в ситуацию. А я никак не врублюсь. Туплю наверно по пятнице, так что сорри... уже - что? 1 прекратил действие?

[Джермук]

То есть принятие письма-согласия задним числом вас не смутило? (:

Как может показаться и странным, но меня не смущает, т.к. норма звучит так:
"Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных в настоящем пункте, допускается только с согласия правообладателя".
Можно получить такое согласие "впрок", и держать в его в загашнике до тех пор, пока не взбрыкнет Роспатент по данному поводу. Более того, такое согласие может быть получено даже не в связи с регистрацией собственного ТЗ, а при поставке продукции, когда поставщик "любезно" спрашивает у правообладателя:
"А не будете ли Вы, сэр, возражать, и не доставят ли Вам некие неудобства, если мой товар под именем "Кокси Колки", будет поставляться в РФ".
И в ответ получает любезное письмо от правообладателя о том, что он просто счастлив, что к нему обратились с таким щепетильным вопросом"
И, что только истинный джентльмен мог так поступить. А посему, согласен я, согласен, и желаю Вам счастья на российском рынке, т.к. даже этим обозначением Вы никогда не объедете меня на энтом рынке.

[Никитин]

Можно получить такое согласие "впрок", и держать в его в загашнике до тех пор, пока не взбрыкнет Роспатент по данному поводу.

Так ведь тут-то, получается, Роспатент не взбрыкнул и знак "АБВ 2" зарегил с нарушением: согласия-то на тот момент не было

Сообщение отредактировал Никитин: 07 October 2011 - 22:35

[tarabarsky]

1 прекратил действие?

Мы его благополучно аннулировали по неиспользованию. Да и не имеет это значения, т.к. дело не в том как мы собирались регистрировать АБВ 3, а в том, нет ли в действиях правообладателя № 2 и Роспатента "обхода закона" путем доставания из "загашника" письма-согласия.

Можно получить такое согласие "впрок", и держать в его в загашнике до тех пор, пока не взбрыкнет Роспатент по данному поводу.

Аналогия моя будет, наверное, не совсем уместна, но для меня подобное объяснение правомерности действий ведомства - это все равно, что оправдывать вора в связи с тем, что жертва сама хотела подарить ему свое имущество, но не успела об этом сообщить (:

Но можно просто вывернуть ситуацию в обратную сторону. Ведомство присылает уведомление, в котором пишет, что не может зарегистрировать ваш знак, т.к. он сходен с ранее зарегистрированным. Вы отвечаете, что все пучком, у вас есть согласие, но доказательств этому не прикладываете. Ведомство выносит решение об отказе в регистрации. Правомерно ли такое решение ведомства?

Если вы скажете, что правомерно, то по-вашему получится, что любое решение ведомства будет правомерно: решение об отказе правомерно, потому что заявитель ничем не подтвердил свое утверждение, что есть согласие, но и решение о регистрации в такой ситуации будет по-вашему правомерно, т.к. вы согласны, как я понял, с решением о регистрации в предыдущем случае, когда документ о согласии был представлено после регистрации. Но разве могут быть два противоположных решения быть одновременно правомерными?

Если вы скажете, что решение об отказе в последнем случае будет не правомерным, то выходит, что заявителю нужно верить на слово и регистрировать все, что только он не попросит, хоть "кока-колу"...