Smertch просто на последних страницах барон Шумм обосновывал, как возможна цессия при его точке зрения (что права до наступления срока нет) - достаточно убедительно
Ради очистки совести начал с десятолй страницы. Выдержал две. Не могу. Скажите, на какой именно странице Шумм, перевернул всё вверх дном обосновывая передачу того чего ещё нет. Безобразие.
На самом деле, Шумм логично всё излагает. Логично и последовательно. Но он. ИМХО, не прав. Я тоже таким был - логичным и последовательным. Курс лекций по Римскому праву у Дождева очень многое во мне переломал и я понял недостаточно одной логичности и последовательности.
Ещё раз скажу великую, по моему мнению, фразу: для эюриста не может быть никакой другой реальности, кроме формальной. Такое впечатление, что Шумм в нее не вписывается. Ему мешает то, что потребовать до срока нельзя, но то что формально-юридическая ситуация уже другая он не видит, а вот римляне, как никто другой понимавшие право (они его, можно сказать придумали) видели. Так мне показалось (про Шумма) - может я и не прав.
Опять же историю бы хорошо поглядеть. Всё началось с делегации, потом перешло в процессуальное представительство, а потом преобразовалось в цессию и всё это из истории Риского права хорошо и замечательно видно. И что изменение срока - это была новация. Новация - это прежде всего изменение срока, потом уже другие составляющие - делегация, добавление поручителя.
176. Кроме того обязательство погашается обновлением, если я например стипулирую, чтобы то, что ты мне должен, было дано Тицием. Ибо со вступлением нового лица возникает новое обязательство, а первое, перенесенное в последующее, прекращается, так что, хотя последующая стипуляция была недействительна, однако первая действием обновления теряет силу; если я например буду стипулировать то, что ты мне должен от Тиция, после его смерти, или от женщины, или несовершеннолетнего, без согласия опекуна, то в этом случае я проигрываю и все потеряно, так как и прежний должник освобождается, и последующее обязательство не имеет силы. Иное происходит, когда я совершаю стипуляцию с рабом; ибо тогда первый должник остается столько же обязанным, как если бы не было сделано никакой следующей стипуляции.
177. Но если это будет то же самое лицо, с которым ты совершишь вторую стипуляцию, то обновление имеет место в том только случае, если в последующей стипуляции будет нечно новое, например если будет прибавлено или убавлено условие, срок или внесен поручитель (спонсор).178. Сказанное о поручителе (спонсоре) оспаривается. Основатели противной школы решили, что привлечение или отклониние поручителя (спонсора) в последующей стипуляции не имеет значения обновления.
179. Когда мы говорим, что внесение условия производит обновление, это надо понимать в том смысле, что наступает обновление только тогда, когда осуществится условие; иначе, если оно не осуществится, то прежнее обязательство остается в своей силе. Посмотрим однако, может ли тот, кто предъявит иск на основании прежнего обязательства, быть устранен посредством возражения об обмане или отводом о состоявшемся, но впоследствии отмененном соглашении, так как происшедшая условная стипуляция показывает, что стороны именно желали допустить иск при осуществлении условия. Однако Сервий Сульпиций Руф полагает, что обновление присхо-дит немедленно, даже в том случае, когда наступление условия неизвестно, и, что, если условие не исполняется, то нет основания, ни в том, ни в другом случае преъявлять иск, и все потеряно. Он, оставаясь последовательным, дал и такой ответ, что если кто совершает стипуляцию с рабом относительно того, что ему должен Луций Тиций, то происходит обновление и дело проиграно, потому что против раба нельзя вчинать иска. Но в обоих случаях мы пользуемся другим правом. В этих случаях происходит обновление столь,же мало, как и тогда, когда я совершаю стипуляцию посредством формулы «обещаешь» относительно того, что ты мне должен, с иностранцем, с которым нельзя были стимулировать посредством формы sponsionis.
Исторически изменение срока новировало обязательство и вот что теперь сказал ВАС, просто меня удручает. Понятно ВАС защищал дураков, которые направо-налево меняют срок, забывая договориться об акцессорных обязательствах - ну чтож.
Что касается смены предмета, то тут надо говорить отдельно - но сказано у нас -новация - ну сказано - пусть будет так.
Но что же предлагает Шумм? Он предлагает считать обязательство до наступления срока несуществующим, так? Итак, мы можем передать это несуществующее, можем прекратить его отступным, новацией, можем изменить срок в этом несуществующем, можем установить залоговое право, обеспечивающее это несуществующее (или право залога возникнет тоже с наступлением срока?), можем простить несуществующий долг. То есть у нас в ГК содержится масса норм, регулирующих нечто несуществующее, только потому, что кто-то не может признать, что оно существует и без возможности потребовать его исполнения до срока.
Ну я не знаю даже. Но готов признать, что понимание приходит. НЕ знаю, в общем.
