Сообщений в теме: 651

[Smertch]

У юриста НЕТ и НЕ МОЖЕТ БЫТЬ профессиональных знаний в области социологии. политологии. социальной психолгии. Юристы дилетанты в этих вопросах и не только потому, что у них нет специального образования. Юристы почему то считают, что они могут реально РЕШАТЬ ЛЮБЫЕ СОЦИАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ! Это немыцслимое заблуждение и я бы сказал, очень высокое менние позитивистов о себе.

я оговорился, что в этом случае юрист (по образованию) осуществляет не юридическую деятельность

[Marbury]

Smertch

я оговорился, что в этом случае юрист (по образованию) осуществляет не юридическую деятельность

да, я видел. Я и сказал, что это очень самоуверенно. Ни один профессинал ни в какой более профессии себе такого не позволяет.
Это примерно выглядит так. Врач решает вопрос лечить или не лечить, или лечить так или не так, в зависимости от того, к каким социальным последствиям приведет его лечение. Типа если бандит будем лечить так, чтобы остался инвалидом, а если великий ученый - будем лечить по-другому!! Причем врач это будет оценивать на основе совего "врачейского правосознания".

Так и юристы. Они дилетанты, и решают проблемы социального характера на основе своего общего понимания, представлений о здравом смысле, природе вещей в лучшем случае, а как правило, ИЗ ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТИ, понимаемой как угодно, в зависимости от позитивиста.

Вот и получается, что профессиональный юрист (не про цивилистов!) - должен уметь написать закон, нормативный акт так, чтобы он соответствовал акту большей юридической силы и регулировал отношения с адекватными социальными последствиями, как он их понимает! Дальше, его исправят политики, которые вообще в этом ничего не понимают и получится КАК ВСЕГДА,

Далее судья, которому глубоко наплевать на то, что права и свободы - высшая ценность. ДЛя него высшая ценность - его статистика и лояльность председателю суда (не все, конечно, такие судьи, слава Богу!). Он примет решение так, как целесообразно и главное чтобы было неотменяемо!!! Наверху такие же сидят. На самом верху - чиновники в судейских мантиях.


Дело профессионала, а не политика - заниматься профессиональной деятельностью. Однако позитивистов в России, особенно в ментовских вузах учат так, что они спецы на все руки (цивилистов не трогаю, цивилисты - это юристы почти всегда, поскольку в гражданском праве - 90 % либертаризма ). Они и политики, и социальные инженеры и все на свете. Любой закон примут, что угодно в подзаконном установят, любое решение протащат через суд. Но главного все равно не умеют - обеспечить человеку его права. Этому позитивистов не учат.

Сообщение отредактировал Marbury: 19 December 2008 - 02:15

[Smertch]

Marbury

Это примерно выглядит так. Врач решает вопрос лечить или не лечить, или лечить так или не так, в зависимости от того, к каким социальным последствиям приведет его лечение. Типа если бандит будем лечить так, чтобы остался инвалидом, а если великий ученый - будем лечить по-другому!! Причем врач это будет оценивать на основе совего "врачейского правосознания".

Вот подождите, вот здесь-то аналогия как раз неправильная. Лечение для врача - это то же, что применение права для юриста. Т.е. как юрист применяет социально вредный, но надлежащим образом принятый (кстати, "надлежащий образ принятия" в рамках настоящего обсуждения предполагает не только процедуру, но и, например, содержательное соответствие актам бОльшей юридической силы, поэтому закон, противоречащий Конституции, для позитивиста принят не в надлежащем порядке и применять его позитивист не должен) закон, так и врач должен лечить больного, кто бы им ни был. Но вот потом, когда юрист выступает уже не в рамках юридической профессиональной деятельности за изменение этого закона, точно также и врач может обсуждать социальные последствия эвтаназии или клонирования или чего-нибудь там еще.

[Marbury]

Вот подождите, вот здесь-то аналогия как раз неправильная. Лечение для врача - это то же, что применение права для юриста. Т.е. как юрист применяет социально вредный, но надлежащим образом принятый (кстати, "надлежащий образ принятия" в рамках настоящего обсуждения предполагает не только процедуру, но и, например, содержательное соответствие актам бОльшей юридической силы, поэтому закон, противоречащий Конституции, для позитивиста принят не в надлежащем порядке и применять его позитивист не должен) закон, так и врач должен лечить больного, кто бы им ни был. Но вот потом, когда юрист выступает уже не в рамках юридической профессиональной деятельности за изменение этого закона, точно также и врач может обсуждать социальные последствия эвтаназии или клонирования или чего-нибудь там еще.

я так и думал, что вы это напишите, согласен, я очень тупо и коряво написал !!

Что я имел ввиду.

Лечение больного - это применение знаний врача в отношение больного и его болезни. Врач не вправе более ничего решать. Он видит эффект от применения, который находится в ЕГО КОМПЕТЕНЦИИ или в компетенции ДРУГОГО врача! Он может оценить эти знания, квалифицировать их! И результат в его компетенции: Больной выздровел или нет он может определить.

В отличие от предыдущей ситуации, когда для врача четко понятно, что он лечит и к чему это приведет, юрист (не практик, не адвокат) неизбежно оценивает социальные последствия, к которым приведет принятие закона, иного НПА. Но в этих вопросах он не компетентен!!! Юрист позитивист может установить по сути что угодно, как он это видит или как ему заказали. Но он не профессионал в этих вопросах. Он вынужден "решать вопросы", не относящиеся к его профессиональной деятельности.

В общем, смылс всего этого в том, что при отсутствии у позитивистов критериев для: 1) установки норм (конституция им не критерий) 2) применеия норм (на деле толкуются нормы в зависимости от места и времени) - юридическая позитивистская деятельность превращается в некую дилетантскую социальную инженерию, во многом абсолютно бессмысленную, кроме как с точки зрения заработка юристов и рещения проблем людей, которые часто созданы самими законами.

Сообщение отредактировал Marbury: 19 December 2008 - 02:37

[RemAlex]

Marbury писал:

Мы, либертаристы, считаем, что дело юристов только одно - защита свободы личности от любых посягательств.

Грубо скажу, но "не смешите мои пятки". Под словами "защита свободы личности от любых посягательств" хоть и можно\нужно признать за дело юристов, но не в Ваших (западнических) словах. Под указанными мною словами, Вы подразумеваете "защита свободы СВОИХ от любых посягательств",т.е. возвращаемся к пресловутому делению "свой-чужой", поэтому то что то Вы называете свободой таковой не является. Все, что не является в Вашем понимании свободой, Вы это называете чем угодно: экстремизмом, терроризмом, разжиганием межнациональной розни и т.п., т.е. "двойные стандарты". Поэтому я не вижу, как далеко ваша теория, ушла от теории, которую вы хаите.

З.Ы. Вам милиционеры мешают жить, Вам государство мешает жить, Вам Россия мешает жить, Вам позитивисты мешают жить, Вам все мешают жить. Вы хоть раз задавались вопросом? Вы! жить, ни кому не мешаете? Как-будто Вы со своим навязыванием идеологии не мешаете жить другим. ИМХО, вот когда зададитесь таким вопросом, то в плане проповедуемой идеологии Вы продвинетесь далеко.

Marbury писал: "Это примерно выглядит так. Врач решает вопрос лечить или не лечить, или лечить так или не так, в зависимости от того, к каким социальным последствиям приведет его лечение. Типа если бандит будем лечить так, чтобы остался инвалидом, а если великий ученый - будем лечить по-другому!! Причем врач это будет оценивать на основе совего "врачейского правосознания"."
А либертаристы, разве этим не занимаются!? Чем моя свобода хуже Вашей, почему Вы со своей идеологией защищаете свою свободу, а не мою!? позитивист хотя бы честен в своих отношениях, а вот либертарист лжив даже в своих убеждениях, но это ИМХО.

[Marbury]

RemAlex

ответ в теме про либертарную теорию

Сообщение отредактировал Marbury: 19 December 2008 - 03:14

[Anna V]

Ну что, продолжение)))

В условиях, когда экономические (рыночные) и социальные (разрушены сословия и есть формально равенство) отношения на Западе в 19 веке устоялись, потребовалась стабилизация общественных отношений НА УЖЕ ЗАВОЕВАННЫХ принципах (а звоеваны они были не позитивизмом, а юснатурализмом). Стали появляться теории, которые требовали изучения реальности, реального правового массива (так как он уже стал устраивать разум буржуазного исследователя). Поэтому появляется юридический ("легистский") позитивизм, который начинает считать, что право - эт ото, что вытекает из текстов писанных актов, прежде всего Гражданского кодекса. Это было нужно, востребовано и это сработало.

Это собственно не в смысле ответа на пост Ильи, а так, его размышление навеяло... Решила поделиться)))
Не так давно человек, причем крайне далекий от юриспруденции, рассуждал фактически о регулировании человеческой деятельности... И рассуждал он так. С его точки зрения любая деятельность стремится к институционализации, то есть к оформлению нормой. Соответственно, закономерно деятельность развивается, норма вполне закономерно не успевает за ее развитием, возникает ситуация необходимости либо изменения нормы (по его мнению - в идеале проектной деятельности, в ходе которой "снизу" сформируется новая норма), либо деятельности в обход нормы.
Вторая ситуация в его понимании - это деинституционализация, которая неизбежно рождает правонарушающее сознание. Которое характеризуется тем, что норма начинает восприниматься как помеха, нечто, что надо обойти, выкрутиться. Есть эффективное полезное действие, и есть норма, которая ему мешает, и надо как-то так извенуться, чтобы и сделать как надо, и при этом не "попасть". Это ненормально, но это естественный итог спускания "сверху" норм, которые должны рождаться на основе практики. И естественная реакция человеческой психики на норму, которой надавили сверху без учета деятельности субъекта "снизу".
Нормально же с его точки зрения, когда есть институты гражданского общества, которые снизу выявляют недостатки регулирования, артикулируют это и в результате норма меняется (опять же, с его точки зрения нормальная власть заинтересована в том, чтобы прислушаться и учесть). И начинается процесс институционализации, когда деятельность оформляется через норму. В случае чего норма начинает восприниматься как нечто полезное, что указывает оптимальный путь решения проблемы, удобный способ, руководство к действию... При этом, с точки зрения этого человека, жесткое административное навязывание правил игры очень редко может привести к появлению именно такого рода норм и такого рода... осознания нормы теми, кто подчинен действию нормы. И в этом плане возможности централизованного регулирования сильно ограничены, поскольку сформировать норму можно лишь с учетом рефлексии и обобщения деятельности тех, кто непосредственно работает, то есть фактически предложить ее могут только будущие субъекты, деятельность которых регулирует эта норма.
В общем, это я так, ни к чему, понравилось рассуждение, особенно учитывая, что это обобщения человека, который в глаза не видел теорию права (как и вообще юриспруденцию, впрочем), и на практике занимался реформированием некоторых социальных... подсистем, скажем так.

[Marbury]

В общем, это я так, ни к чему, понравилось рассуждение, особенно учитывая, что это обобщения человека, который в глаза не видел теорию права (как и вообще юриспруденцию, впрочем), и на практике занимался реформированием некоторых социальных... подсистем, скажем так.

это здравый смысл, а не юриспруденция. В юриспруденции в том виде, как она есть в России, в ней мало смысла. ГК РФ первую и вторую часть исключая.

указанная логика работает, несомненно и в юриспруденции. Во всяком случае, она должна в ней быть! Именно право должно идти от свободных отношений (прежде всего обмена продуктами, ресурсами, информацией и проч) к нормам в обычаях и прецедентах, в корпоративных актах в актах органов местного самоуправления, субъектов РФ.

Тогда право будет и в жизни, и в судах. А будет ли оно в законах, это дело третье.

Сообщение отредактировал Marbury: 19 December 2008 - 03:23

[Anna V]

...для меня эта концепция на 100% содержательно амбивалентна.

амбивалентность - классное качество - источник для преодоления неоднозначностей

И одновременно источник их создания.

[Anna V]

Ань, по заданному тобой вопросу у меня серьезно эволюционировала позиция.
...
Сейчас я склоняюсь к другой позиции. Формальный подход юридического позитивизма, заключающийся в том, что действительность позитивного права выводится из акта официального установления нормы и введения ее в силу - есть, скорее всего, не произвол публичной власти, а объективная необходимость в жестко стратифицированном и ценностно разнородном обществе. Мне представляется, что формализм крайне важен: социологическая юриспруденция и юснатурализм в этом вопросе вообще не смогут дать основания для правоприменения. Ну как разрешать споры в судах на основе права, если его действительность основывать на социологических основаниях (реально определяет поведение) или на ценностных (соответствует определенным образом понимаемым идеям)??? Велика вероятность масштабного произвола. Значение формы в позитивном праве не может быть преувеличено. Я лично не могу вообще представить профессиональную юриспруденцию на фундаменте естественно-правового или социологического типов правопонимания. В первом случае мы получим морализаторство в суде, во втором случае - размытость правового массива и невозможность разрешить спор в силу конкуренции обычаев, корпоративных норм и т.п.

Вот у меня тоже эволюционирует, но как-то наоборот... Когда я в основном еще училась, а не работала, меня вполне убеждали все эти рассуждения, ну тут можно до бесконечности приводить аргументы в пользу твоего подхода, как инструментального, так и этического, методологического плана и т.п. Заниматься этим не буду, но как воспитанная на таком понимании))) В курсе, как минимум основных.
А вот когда я начала работать... Как раз-таки разрешать споры, что, как ты написал, делается на основании права... Как-то позиция начала меняться. Потому что ну недостаточно нпа для того, чтобы понять, как решается спор, чтобы предсказать решение. За исключением простых случаев. Вот для очевидных случаев да, "право = содержание нпа" работает. И то не всегда. Потому что есть ситуации массового игнорирования нпа под предлогом... Да под любым. У нас и десятая статья ГК есть, и принципы, которые позволяют существеннейшим образом ограничить \ расширить буквальный смысл, и конкуренция принципов разрешения коллизий.
Да мало ли средств на уровне правоприменения, чтобы изменить содержание нормы в том виде, в котором она сформулирована в нпа. Причем это новое понимание может легко достигнуть уровня всеобщности. И как показывает практика, если дать некоторое количество времени, достигнет с огромной вероятностью.
Вопрос у меня вот какой возникал всегда. Ну в нпа написано. На заборе тоже может быть написано, а там дрова. Если практика с вероятностью 99% диктует применение другой нормы. Или с вероятностью 60%. Или 50%. Как повезет с определенностью. Допустим, высокая степень определенности - что есть норма, которая используется для разрешения споров? То, что записано в нпа, или то реальное правило поведения, которое применяется? Ты писал "разрешение спора на основе права"... Вот основа-то... это что?
Тут с ТК например и вторым постановлением ВС РФ (если я как всегда не путаю номер ) интересная история. По формулировке критерия соразмерности при увольнении по пятому пункту 81ой (опять же если что, у меня плохо с цифрами, а в ТК лезть лень) вот внесли с год изменения в кодекс. Формально да, ограничили право работодателя за неоднократное, вроде бы. Но уже кучу времени этот критерий реально применялся судами, и на самом деле по содержанию изменений нуль, ибо все об этом знали годами. Что будет ТАК, даже если оно не написано в ТК. И до внесения изменения уже сто лет ТАК и работали. Действовало это правило.
И наоборот было - с необходимостью учета характера работы для перечисленных списком оснований срочного. Вроде чуууууууть подправили текст, изначально двусмысленная была ситуация, текст легко мог быть истолкован в том же абсолютно значении, в котором был изложен позднее. Но учитывая, что эту двусмысленность поняли вполне определенно (не так, учитывая изменения законодательства) - это "еле-еле", "почти ничего не изменилось в тексте" было переворотом в практике. Потому что, хотя текст давал возможности делать так всегда, БЫЛО не так. А стало иначе.
Мне вообще логически стройный юрпозитивизм очень симпатичен... Но вот что тут профессионально? Ты в суд идешь. ИМХО как раз профессиональная позиция - это выявление реально действующего правила. Даже в случае, если итогом выявления является вывод, что а фиг знает, какое правило действует, например непонятно, как вот это трактовать или допустим конкуренция нескольких правил. По крайней мере, ты об этом знать будешь.
Я кстати прекрасно понимаю, что не должно быть законности калужской и казанской... Но оно же в реальности есть, зачастую формируется разная практика по решению одного вопроса в разных судебных округах (а на этапе до обобщения нашими высшими) - то есть де факто тут одно правило, тут другое. Формально - текст нпа един. Да, ситуация ненормальная. Но она же есть, и если закрыть на нее глаза, никуда не денется?
Еще кстати вот такой вопрос. Есть правило нпа. Давно в реальности почило... Тут его выхватывают и начинают избирательно применять. С точки зрения формальной отлично все - взяли, применили. Не отменено, стало быть действует. Вот как с точки зрения юрпозитивизма можно ... эффективно работать с ситуацией избирательного правоприменения? Особенно норм правоохранительных? Это ж явно неправильно. Дискриминационно. (ИМХО).
Опять же, я понимаю, что да, закрепление в нпа сложившейся практики важно, и, ну не знаю, пусть в 99% случаев правило из нпа соответствует реальному правилу. Но вот учитывая, что есть этот один процент (как минимум, имхо больше, но я не статистик )... Насколько правильно для юриспруденции замыкаться на нпа? У меня вообще такое ощущение, что это просто самая элементарная позиция, которая позволяет не напрягаться.
Кстати. Про разнородность регуляции. Формальная запись чего-то в нпа не приведет к унификации в стратифицированном обществе. Потому что неработающий текст не может ни к чему привести. Вот что будет действительно (не настаиваю на термине, как и на термине "легитимность") - то правило, не выполни ты которое, получишь принудительную реализацию, или то правило, которое записано в тексте нпа, но которое можно игнорировать?
Формализм очень важен, да, чем больше формализуют, тем будет проще работать, это логично, и это правильно. Когда текст нпа выражает действующую норму - это отлично, экономит время, удобно и замечательно. Но - в случаях, если формальность расходится с реальностью? Ведь не обязательно отрицать ценность формализации, если предлагать проверку соответствия. Иначе мы уйдем куда-то в область чистых абстракций. Знаешь, как математика. Красивая кстати наука, всю жизнь ее любила... Вот аналогично можно работать с положениями нпа. В этом смысле юриспруденция может склоняться к социологии и смотреть, что есть, а может - к абстракции типа математики... Не знаю, что лучше.
И про размытость правового массива - ну плохо, ну лучше бы не было, но она на практике ЕСТЬ. Когда по одной категории дел на территории одного ФАСа есть смысл судиться, а на территории другого ФАСа имеет смысл сэкономить время и госпошлину - это возможно печальная, но реальная ситуация. То, что мы завяжем глаза и скажем а вот есть нпа и не важно, правовой массив должен быть определен... Вот в чем... польза такой позиции, выявления такой определенности? Практическая? Если на самом деле те нормы, которым подчинен человек, в некоей части НЕ определены?
Кстати, что характерно. Когда мы на кафедре обсуждали этот вопрос. Почему-то все те, кто работает (то есть не всю жизнь провел в чтении книг, науке и преподавании, а параллельно занимался юридической практикой) - все как-то принимают позицию, что правовая неопределенность неизбежна, и что да, текст текстом, а норма нормой. А жесткая критика этой позиции обычно озвучивается теми, кто не сталкивался в жизни с правовой работой. Причем аргумент по сути основной такой - а вот вы не можете сказать, право или не право. Не может быть "скорее всего общеобязательная норма". Надо формализовать, чтобы мы могли-таки точно решить, действует или не действует. Для меня это аргумент... Недостаточный. Потому что это не помогает работать с действительным положением дел. А мне все же кажется, что наука должна как-то... способствовать познанию реального положения дел. И иметь некий практический выход. Хотя бы потенциально.
А что формально вступило в силу и действительно такое правило, это конечно с точки зрения истории законодательства интересно... Но если мы в действительности не всегда можем сказать, какая норма общеобязательна, насколько важно для науки сказать "действует ЭТО"?
Кстати, может быть ты еще аргументов накидаешь?))))) Покритикуешь?
Я почему тебя спрашиваю, я сама не уверена, что правильнее. Но знаю, что практически более значимо, и на сейчас этот момент определяет мою... Назовем это гордо научной позицией . Притом, что я отлично вижу ряд нестыковок и проблем в этой позиции...
Ладно. Что-то я элементарную мысль выражаю трактатом))) Остается только извиниться -

Голова очень тяжелая. Завтра если найду двусмысленности - исправлю.

Аналогично))) Сожалею по поводу объема Только я не буду исправлять))) Что выросло, то выросло)

[RemAlex]

Anna V писала:

Нормально же с его точки зрения, когда есть институты гражданского общества, которые снизу выявляют недостатки регулирования,

У меня вопрос. Если институты гражданского общества, которые снизу выявили недостатки регулирования, предлагают изменить нормы так, что они не поддаются администрированию, т.е. не представляется возможным зафиксировать было нарушение или нет и чье право было нарушено, то как быть в этом случае?
хотел бы осветить свою позицию по 2 вопросу сергея77. Что бы меня не обвинили во флуде.
Лично я считаю, что причины господствующего положения юридического позитивизма в профессиональном правосознании основывается на том, что проще навязать государству свою волю, чем объять не объятое. В конце концов, мы выбираем себе государство. Поэтому то что нас не устраивает, мы изменим когда выберем другое государство в лице других лиц. А институты сдерживания даже нынешнего государства они всегда были, есть и будут, в конце концов революции\неповиновение ни кто еще не отменял. Более того навеху сидят отнюдь не идиоты, ошибки делают, но кто без грешен, однако против воли народа не попреш (исторический факт) и поэтому с оглядкой на настроение по любе примешь акт, который не противоречит, как минимум настроению, как максимум воле народа. Соглашусь, что это позиция дилетанта.

[Сергей77]

Можно очень по-разному отвечать на задаваемые вопросы - можно потратить на это несколько часов, а можно от силы 15 минут. Я не отличаюсь склонностью к халтуре и, вполне возможно, чрезмерно серьезно воспринимаю жизнь, поэтому я всегда (до последнего времени) пытался писать качественные посты и серьезно, полноценно отвечать на вопросы. Однако, как и каждому здравому человеку, мне хочется прилагать свои силы в том виде деятельности, которая приносит хоть какой-то эффект, "оставляет свой след" в собеседнике, подвигает его к мыслям, по крайней мере, посты не должны, я полагаю, "отлетать" от собеседника, как горох от стенки. В чем тогда смысл таких постов? Не многим она отличается от виртуальной беседы с самим собой. Поэтому, Илья, заранее извините за то, что в данном случае (как, скорее всего, и в последующих случаях в отношении Ваших вопросов) я не подошел к ответам со стопроцентной отдачей. Смысл этого для меня, к сожалению, практически улетучился. Я уже говорил, что спор о ценностях абсолютно бесперспективен, беседа превращается в пародию на "научную дискуссию", а собеседники - в словоблудов, которым, по-видимому, нечем заняться
Вполне возможно, что когда Шекельгрубер в мае 1945г. попал в ад, Господь посадил его в одну комнату с сионистом Т. Герцлем, автором книги "Еврейское государство", с В.И. Ульяновым и анархистом Бакуниным, и сделал Господь так, чтобы все они не ели, не спали и ни минуты не молчали, а постоянно пропагандировали свои идеи - вот бы "научная дискуссия" получилась!

Marbury
цитата
Завтра принимается неконституционный закон. Он не соответствуют Конституции. /.../ Вы как юрист и гражданин не считаете, что начальники нарушают Ваши права?? Или вы тоже под козырек? /.../

Если принимается закон, противоречащий Конституции, любой юрист понимает, что это закон правонарушающий. Причем приведенный Вами пример, мягко говоря, "льет воду" не на либертарную "мельницу", а, извините конечно, на "мельницу" позитивистов - ибо любой позитивист в такой ситуации должен сказать (и даже прежде всего нормативисты, последователи Кельзена), что Контситуция обладает высшей юридической силой, является учредительным актом (constitutio), устанавливающим основы национальной правовой системы, и публичная власть прежде чем принимать неконституционный закон обязана в соответствии с законной процедурой внести поправки в Конституцию, и только затем принимать такой закон. Причем для позитивиста абсолютно не важно, каково содержание такой Конституции и нарушающего ее закона, какие ценности проповедуются в них и т.п. Юридический позитивист подчиняется Конституции, а не публичной власти, как и Сократ подчинился в 399г. до н.э. несправедливому приговору, основанному на законах (и законной процедуре) полиса, который "вскормил его", сделал из него гражданина. И в этом Сократ видел для каждого гражданина справедливость, в отличие от старших и младших софистов.
А вот с юснатуралистами и либертаристами (хотя типовых различий я, честно говоря, не вижу - несмотря на старания В.С.Н.) - проблемная ситуация может быть сконструирована, и причем не диковинная какая-то, плетеная "вологодскими кружевами", а вполне реалистичная. Повествую.
В государстве N столетия существовал авторитарный режим, правила династия, порой не обделенная тираническими предрасположенностями, существенно нарушались права национальных меньшинств, женщин. Однако молодой правитель, недавно вступивший на престол, какое-то время путешествовал, и увлекся идеями конституционализма, поручил своим приближенным, они почитали европейские Конституции, некоторые нормы переделали, установили верховенство Корана в системе права, в т.ч. и над Конституцией, установили по Конституции форму правления, напоминающую английскую дуалистическую монархию, - монарх держит в руках и законодательную, и исполнительную ветви власти, однако есть и институты, мимикрирующие европейские, - ручной "Парламент" с исключительно совещательным голосом, который монарх может распустить в любой момент, "Правительство", формируемое монархом единолично и ответственное перед ним. Потрудились, написали, разукрасили Конституцию нормами о личных и социально-экономических правах человека - правда в рамках Корана и, следовательно сословных традиций, ею сформированных жестких социальных статусов (т.е. нет всеобщей свободы, формального равенства). Показали населению (по-либертарному - холопам, видимо). Оно не против - ну если так монарх хочет, так ради Бога. Чем бы дитя ни тешилось - лишь бы не вешалось (в РФ несколько иначе - лишь бы больше не стреляло из танков по белому дому)... Монарх радостный, что похож на английского монарха, октроирует сию Конституцию населению. Все (кроме крайне незначительной политической оппозиции, составляющей не более 1% населения и 2-3% национальных меньшинств) счастливы - проходит трехдневный национальный праздник по этому поводу. Но не долго длилось счастие сие - не повезло монарху и его подданным - прознали потомки масонов, что много ископаемых в той стране имеется, да еще и крайне полезных. В придачу экономика что-то барахлила - глава государства то ли дворником был, то ли кухаркой в прошлой жизни (явно, не кошкой!). И говорит тогда Президент подлинно свободной страны - плевать я хотел на аналогию в Леонидом Ильичем (доктрина 1979г.) - ведь не можем мы бросить в беде несчастную оппозицию, искореняемую химическим оружием, пришло время - пора подарить долгожданную свободу ********* народу, что нам эти злосчастные принципы jus cogens полустолетней давности - ведь права человеков (говорю человеков - думаю холопов: типичный "двойной стандарт") в опасности, понимаете? И полетели пентагоновские ястребы в славное мусульманское государство, и посеяли они смерть лютую, убивая и детей, и стариков (князь Мышкин в эпилептическом припадке бьется головой об стену), которые знать не знали слыхом не слыхивали о правах человека, даже Коран читать не умели, хотя знали многие его части наизусть. Потом пошла славная свободолюбивая пехота, периодически насиловавшая беззащитных девушек, наконец-то узнавших вкус подлинной общегражданской свободы. Разумеется, демократическое руководство даже не догадывалось об этих преступлениях... Итак, несколько месяцев - и блиц-крик осуществлен. Пора сеять разумное, доброе, вечное. Сначала нужно провести подлинно демократические выборы, для этого нужно принять избирательное законодательство. И вот временной администрацией по демократической процедуре принимается закон, устанавливающий всеобщую свободу без сословных ограничений, на которой основывается всеобщность избирательного права, устанавливается принцип формального равенства, на котором основывается принцип равного избирательного права, устанавливается весь традиционный перечень политических прав и свобод, без которого не мыслимы свободные выборы. Однако возникла одна неувязочка - забыли отменить прежнюю холопскую Конституцию, и закон, в кои веки дарующий прежним холопам подлинную свободу, вступил в противоречие с этим рудиментом абсолютизма.
Итак, либертаристы - к ответу. Мои Вам вопросы.
1. Вы, как подлинные юристы, а не жополизы власти, согласны с тем, что принимаемый закон неконституционен?
Если да, то в угоду юридическому формализму Вы - получается - "вытираете ноги" об собственные же ценности свободы личности, формального равенства.
Если нет (поскольку подлинная ценность не в Конституции, а в правовых идеях, заложенных в принципах неконституционного закона) - то Вы говорите "да" неконституционным действиям узурпаторов, тогда чем Вы отличаетесь от прислужников власти, основывающейся исключительно на физической силе? Тоже берете под козырёк?
2. Вы, как юристы и граждане, не считаете, что временная администрация, ведомая, по крайней мере, заявленными, благими побуждениями (даровать политическую свободу) нарушает право жителей мусульманского государства на собственное самоопределение, на национальную культуру, пусть и холопскую, пусть и несвободную?
3. Сможете ли Вы осчастливить принципами свободы личности и формального равенства жителя этой страны, потерявшего всю свою семью при бомбежке и веру в провидение Аллаха? Что Вы можете сказать такому человеку?

[RemAlex]

Вы, как юристы и граждане, не считаете, что временная администрация, ведомая, по крайней мере, заявленными, благими побуждениями (даровать политическую свободу) нарушает право жителей мусульманского государства на собственное самоопределение, на национальную культуру, пусть и холопскую, пусть и несвободную?

ИМХО, но этот вопрос, я задал в теме либертарной теории, правда в другой интерпритации. Думаю ответ мы с Вами получим там.

[Marbury]

Завтра принимается неконституционный закон. Он не соответствуют Конституции. /.../ Вы как юрист и гражданин не считаете, что начальники нарушают Ваши права?? Или вы тоже под козырек? /.../

Зачем так некорректно вести дискуссию??? Мое сообщение было следующим

прекрасно. Завтра принимается неконституционный закон. Он не соответствуют Конституции. КС берет под козыреки только Кононов вопит о нарушениях в своем особом мнении.  Вы как юрист и гражданин не считаете, что начальники нарушают Ваши права?? Или вы тоже под козырек?

то, что Вы вырезали - было ключевым!! КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД признал норму конституционной!!!! Что Вы тогда будете делать? Тоже она будет неконституционной для позитивистов?

Вообще, очень неприятны ваши способы ведения дискуссии, каким бы не было содержание Ваших постов. Вы НЕЧИСТОПЛОТНЫ в дискуссии. Удаляете собственные посты и преподносите фразы других в нужном Вам виде. Некрасиво.

В связи с этим, отвечать на претензии по существу я не буду.

на вопросы про либертаризм отвечу в теме про либертаризм.

[Сергей77]

Не вижу никакой подмены. Суть ситуации нисколько не меняется. Предположим, что в мусульманской стране был учрежден орган, следящий за соблюдением Конституции, и, не будучи расформированным новой властью, он собирается и рассматривает вопрос о конституционности принятого новой властью избирательного закона. И, что тоже может быть, все жить хотят, только один ученый-богослов говорит - а как же Коран, а как же Конституция? А остальные ему отвечают - посмотри их солдаты и офицеры стоят возле нашего здания, мы не можем принять решение о неконституционности принятого ими закона.
Повторяю, существа вопроса это не меняет. Есть Конституция, есть противоречащий ей закон, принятый действующей и весьма обеспеченной ресурсами властью. Вопрос заключается в позиции подлинного юриста в данной ситуации выбора. А КС - это акциденция в данной ситуации. Вот я его "добавил" в свою историю, а мои вопросы к Вам нисколько не изменились. Поэтому никакой нечистоплотности я не вижу.

[Marbury]

Сергей77

причем тут мусульманская страна??? Я спрашивал у вас про наш КС и про Вашу оценку как позитивиста явно неконституционного закона, который принан конституционным? Что будет делать позитивист, если закон принят полностью с облюдением процедуры, признан конституционным (представим, что в ЕСПЧ обратиться нельзя) и при этом позитивист убежден, что грубо нарушена Конституция. Что вы будете например писать в комментарии к такому закону и решению КС, если Вас попросят??

А вообще, что Вы уходите в какие-то дебри?? Причем туту Аллах и мусульманские страны, к правовым культурам не имеющие никакого отношения?? Про мусульманские страны, Аллаха и прочие неправовые вещи я отвечу в теме про либертаризм.

[Сергей77]

Если решения КС обязательны в соответствии с ФКЗ, то любой позитивист будет подчиняться решению КС, и в свете ее новой правовой позиции будет толковать Конституцию.
У меня такое ощущение, что Вы слабо знакомы с прецедентной практикой ВС США. Вы вот считаете, что американская правовая система построена на правильных принципах, что это правовой тип культуры. Хотя, как Вы знаете, все-таки предполагаю, в 80-х гг. XIX века Конституция США была истолкована таким образом, что она не запрещает расовую сегрегацию, а в 70-х гг. уже XX века была истолкована тем же ВС США противоположным образом. Тоже самое, кстати говоря, касается вопросов рабства, смертной казни, права на аборт. И ничего: многие представители ВС США прямо утверждали, что Конституция США - это то, что скажет о ней Верховный Суд, появилось понятие "живой конституции". И легистами вроде как Вы американских юристов еще не обзывали, однако же они повинуются всецело толкованиям Конституции США ВС США - вне зависимости от их личных убеждений в определенных ценностях. Снова легизм, только теперь покрывший своим мраком практически всех юристов Америки???? Объясните, пожалуйста.

Сообщение отредактировал Сергей77: 19 December 2008 - 14:23

[Marbury]

Сергей77

Если решения КС обязательны в соответствии с ФКЗ, то любой позитивист будет подчиняться решению КС, и в свете ее новой правовой позиции будет толковать Конституцию.
У меня такое ощущение, что Вы слабо знакомы с прецедентной практикой ВС США. Вы вот считаете, что американская правовая система построена на правильных принципах, что это правовой тип культуры. Хотя, как Вы знаете, все-таки предполагаю, в 80-х гг. XIX века Конституция США была истолкована таким образом, что она не запрещает расовую сегрегацию, а в 70-х гг. уже XX века была истолкована тем же ВС США противоположным образом. Тоже самое, кстати говоря, касается вопросов рабства, смертной казни, права на аборт. И ничего: многие представители ВС США прямо утверждали, что Конституция США - это то, что скажет о ней Верховный Суд, появилось понятие "живой конституции". И легистами вроде как Вы американских юристов еще не обзывали, однако же они повинуются всецело толкованиям Конституции США ВС США - вне зависимости от их личных убеждений в определенных ценностях. Снова легизм, только теперь покрывший своим мраком практически всех юристов Америки???? Объясните, пожалуйста.

Коллега, мне прекрасно известно о всем этом. Я никогда не утверждал, что наука в США либертаристская и даже практика! Она разная, но она направлена на защиту свободы человека от любых неправомерных посягательств, а значит она тоже либертарна в основной идее. Ближе к либертаризму не ВС США, а ЕСПЧ.

В США, уважаемый, правовая культура. Во всех правовых культурах конкурируют позитивизм (юридический и социологический позитивизмы) с непозитивисткими трактовками права. Поскольку правовую культуры достаточно стабильны в них доминируют все равно позитивистские трактовки права в практике, но при этом при необходимости система ГОТОВА перейти на непозитивистские трактовки, когда ЭТО ПОТРЕБУЕТСЯ.

В США при господстве судебной практике как источника права господствует социологический позитивизм, который считает, что то, что признают судьи правом - право. В условиях правовой культуры в РЕАЛЬНОСТИ - это нормально. ЭТо удобно! Там нет необходимости ПОСТОЯННО рефлексировать по поводу содержания права, поскольку право там на каждом шагу, куда ни плюнешь.
При этом решения ВС США китикуются и еще как критикуемы! И юисты других школ без обиняков могут признать решения ВС США не соответствующим Конституции. И написать это в комментариях и книгах и где угодно. А позитивст при этом зажмется и промямлит, что решение суда - а значит оно ПРАВОВОЕ.

Мы не утверждаем, что НЕ НАДО ПРИМЕНЯТЬ неконституционные НА НАШ взгляд решения, законы и прочее. Мы говорим, что ответственный юрист даже применяя по необходимости правонарушающий закон должен быть честен и прямо говорить, что закон, нарушающий конституционные права - НЕПРАВОВОЙ. Но выбора у юриста применять или неприменять все равно нет (если он не может отказаться).

[Сергей77]

Ну и чем тогда либертаристы принципиально, качественно отличаются от культурных позитивистов? Только тем, что они применяют неконституционный закон, который КС признал соответствующим Конституции, и говорят, что он неправовой, а юридические позитивисты говорят, что это правовой закон, но дефектный, скажем, с точки зрения защиты демократических ценностей, т.е. попирающий либеральные ценности. И первый, и второй применяют этот закон, правоприменение порождает одинаковые последствия. Только первые кричат - НЕПРАВОВОЙ, а часть из позитивистов - кричат НЕДЕМОКРАТИЧНЫЙ! первые защищают право, понимая его сущностью демократические, либеральные ценности, вторые - защищают демократические ценности. Если прагматично (с позиции тех же американских реалистов) к ситуации подойти - разницы кот наплакал. Что от вашего возгласа, "А закон-то неправовой!" изменится? При демократическом режиме дают кричать кому угодно и что угодно, но это не означает, что слушают.
Вот совсем другое дело, когда Августин отрицает значение закона за несправедливым законом и не считает возможным его применять. Аналогично Локк и Руссо. А с Вами оказывается Гоббс, Кант, школа "возрожденного естественного права".

Добавлено в [mergetime]1229677486[/mergetime]

Ответьте, уважаемый Сергей77, пожалуйста, на вопросы:

1. почему официальные акты власти называются словом "право"?

Ну, Илья, такой формулировкой Вы распугаете всех культурных позитивистов. Александр уже Вам в ответ заЧОкал (нехороший знак ), и хотя таких же познаний в истории философии права, как Габриэль Феликсович он, предполагаю, не имеет, но в цивилистической догме вполне, полагаю, сопоставим с дореволюционным ученым. Я бы, к примеру, не стал с ним вступать в дискуссии (пока) по теории правоотношений.
Все-таки юридические позитивисты различают форму и содержание права, поэтому содержание позитивного права составляют нормы, а если "акты" понимать как нормативные акты, то это форма права, причем ею не исчерпываются все виды форм, но это форма права, не само "право", которое нормативно. Если "акты" понимать как действия (в теории юридических фактов), что, конечно, маловероятно в данном случае, то они правом, как Вы знаете, не называются даже юр. позитивистами.
Я бы, с Вашего позволения, переформулировал данный вопрос, поскольку полагаю, что интересует Вас, во-первых, почему основанием действительности права с позиции юридического позитивизма выступают действия исключительно официальной власти и, во-вторых, почему позитивисты отождествляют право и закон (главный вопрос всей философии права, по Нерсесянцу)?
№1. Когда я учился на Кипре, мы рассматривали такой вопрос, о доверии в правовой системе, грубо говоря, всегда есть субъекты, без доверия к которым правовая система функционировать не может: в романо-германском праве это парламент, в семье общего права - суды. Необходимо доверие к этим субъектам, а значит, необходима общепризнанная (социально легитимная) процедура наделения их полномочиями, а также легитимная процедура, по которой они будут работать. На этом основывается вполне демократический юридический позитивизм. И никаких черт ненавистного Вами "легизма" здесь нет.
Вы, как и Платон, задолго до Вас, предлагаете доверять не волеустановленным процедурам и действующей власти, а мудрецам юридической науки, философам права, объем знаний которых полностью убедили Вас в истинности выдвигаемых ими и их учениками объективных идей. Однако даже самые-самые истинные идеи не действуют сами по себе, без соответствующих субъектов, Вы все равно объективно нуждаетесь в тех, кому будут доверять в либертарной правовой системе. А тирания возможна как при господстве в умах юридической элиты постулатов юридического позитивизма, так и при господстве идей мудрецов. Причем весьма сложно сказать, где вероятность ее установления больше.
Второе. Необходимо согласиться с тем, что в обществе, помимо государства, не существует иной организации, обладающей такими же исключительными полномочиями, за счет которых производится весьма эффективная защита социально наиболее значимых интересов и ценностей посредством охранительных норм позитивного права. Более того, есть все основания утверждать, что в подавляющем большинстве обществ государственная власть является легитимной (утверждение И.А. Ильина, что форма государства представляет собой функцию общественного сознания достаточно эффективно работает на практике) - нелегитимные политические режимы можно сосчитать достаточно быстро. Соответственно, спектр исключительных суверенных полномочий государственной власти воспринимается как оправданный и необходимый для регулирования социальных отношений. С эпохи формирования национальных государств в Новое время, государство стало центральным субъектом социального регулирования, и поэтому вполне закономерно то, что массовое сознание воспринимает органической взаимосвязь права и государства, что, в свою очередь, позволяет формировать устойчивые поведенческие модели, образцы, посредством которых упорядочивается жизнь крайне неоднородного общества, гарантируется за счет силы государства правомерное поведение.
Да, в конечном счете, П.И. Новгородцев прав, что юридический позитивизм, сводящий все право к позитивному, проповедует "легальный деспотизм" государства, что позитивное право основывается на господствующей силе, но эта сила, имея подчас предрасположенности к тирании и автократии, как правило, социально легитимна и всегда - вне зависимости от проповедуемых ценностей - противостоит распаду общества.

Исторический аргумент: Формирование развитых (отдифференцированных) правовых систем в Древнем Риме, Европе эпохи Средневековья и Нового времени было бы невозможно без гарантированности и защиты правовых норм со стороны самой мощной политической организации общества – государства. Постепенное выделение права из массива социальных нормативных регуляторов связано не только с качественными изменениями в структуре общественного сознания, но и с формированием институциональности и процедурно-формальной определенности как базовых качеств, которые достигают полноты своего выражения лишь в праве государственно оформленном. Юридическая доктрина, регулярное юридическое образование, массив профессиональных юридических текстов, равно как и различные виды юридической практики – в качестве важнейших «срезов» развитых правовых систем – генетически неразрывно связаны с государственно оформленным обществом.

№2. Почему право отождествляется позитивистами с законом?

Юридические позитивисты утверждают, что определенность содержания и действия позитивного права - его эссенциальная черта, обеспечиваемая исключительно монополией государства в сфере правотворчества, жесткой процедурной формой правотворчества (за счет нее устанавливается четкий хронотопный и субъектный режимы действия нормы) и формальной определенностью (закрепленностью в источниках) позитивного права. Сообщение #294

В юридическом позитивизме право и закон соотносятся как содержание и форма. Чтобы право действовало, оно должно принять форму закона, поскольку посредством именно формы действие права становится определенным. Только формализованный социальный регулятор целесообразен, способен конструировать отношения и приближать общество к определенным целям. Право вне формы закона действовать не может: процессы правового регулирования и правоприменения объективно требуют наличия формальной определенности права в форме закона. Сообщение #318

Сообщение отредактировал Сергей77: 19 December 2008 - 14:55

[Сергей77]

2. Юриспруденция зародилась и развивалась на Западе прежде всего право обычаев и прецедентов, а также корпоративное и церковное право (и только к 18-19 оно стало "позитивным" "законодательным"). Почему позитивисты, которым отроду лет 200-250, узурпировали право называться юристами? Почему те, кто занимается по сути дела ДОКУМЕНТОВЕДЕНИЕМ (то есть толкованием буковок, нарисованных властными органами) называют себя юристами?

Я придерживаюсь другого мифа о возникновении юриспруденции (Берман, Тарасов).
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.), профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), формирование массива юридических текстов, норм и процедур (Г.Дж. Берман). Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме (сер. IIIв. до н.э.; к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права). В современном правоведении имеется вполне обоснованная позиция, согласно которой право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании. Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в «процедурной» интерпретации стоиков (формальная логика, ставящая акцент не на истинности оснований суждений, а на правилах оперирования ими), положенная в основу римского образования и именно потому глубоко усвоенная общественным сознанием. В отличие от представителей традиционных культур древности, римляне мыслят уже не натурально, а на уровне знакового замещения реальности; реальные субъекты и отношения между ними начинают описываться как термины и как правила отношений между этими терминами; формируются первые логические конструкции, востребованные практикой, а все нормы римского права могут быть уже представлены в виде логической формулы «если --> то --> иначе». Таким образом, была заложена логическая основа для профессионального языка юриспруденции.
Профессиональный слой юристов формируется под влиянием ряда факторов: во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего, исковых формуляров) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики (что представляется абсолютно справедливым и в отношении истории становления общего права Англии); во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций; в конечном итоге эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права. Именно с этого момента возникает феномен первой отдифференцированной правовой системы – римское право, юриспруденция как профессия и профессиональное юридическое мышление (Н.Н. Тарасов) Вот отрывок из учебника одного авторитетного для меня романиста (А.В. Зайков):

Iurisprudentia – знание права. То обстоятельство, что юриспруденция являлась одним из источников права (причем одним из основных источников), составляет уникальную особенность всего древнеримского юридического быта.
Главными социальными задачами высококвалифицированных римских юристов являлись следующие:
— правоведы должны были cavere – остерегать клиента от опасности, редактируя деловые документы;
— правоведы должны были agere – вести клиента (в суде, защищать его в ходе процесса);
— правоведы должны были respondere – давать юридические ответы (responsa) на поступившие к ним вопросы от граждан; крупные юристы, пользовавшие большим авторитетом, обычно собирали такие ответы по наиболее интересным делам и часто публиковали их в виде отдельной книги; так в римской литературе появился особый жанр – "Resposa" ("Ответы");
— правоведы должны были interpretare – комментировать законов и иные норм права с целью установления их смысла; эта функция осуществлялась ими либо [1] в рамках учебной и науч-ной деятельности, когда они писали разного рода учебники и комментарии; в этом случае их интерпретации всегда оставались авторскими; либо [2] (в эпоху империи) в рамках их работы в императорской канцелярии, и тогда их интерпретация приобретала официально значение закона, ибо предполагалось, что исходит она от самого принцепса.

Представляется, что и средневековые глоссаторы и постглоссаторы принципиально не изменили виды профессиональной деятельности юристов. Философско-правовая проблематика заинтересует юристов только в XVII-XVIIIвв.!!!!
То, что В.С. Нерсесянц связывает с подлинной деятельностью юристов-нелегистов, а именно "рассуждения о сущности права, идее права, ценности права" до школы естественного права всецело было уделом философов, юристы основывали свои профессиональные взгляды по этим вопросам на текстах "кодификации" Юстиниана, не считались эти вопросы профессиональным уделом юристов, в них впервые специально залезли юснатуралисты классической школы.
Поэтому то убогое "ремесленничество" в юридической профессии, с которым Вы боритесь как с якобы концепцией правопонимания ("легизм") является аутентичным видом деятельности как для римских, так и средневековых юристов - ведь даже при университетах были суды, а со времен постглоссаторов толкования текстов Юстиниана стали даваться для разрешения практических вопросов (со второй половины XIII века казусы).
Поэтому либертарная интерпретация деятельности подлинного юриста не стыкуется у меня с историей юриспруденции.
Более того, в Англии, например, где вобще философия прав на признается юридической дисциплиной, а философской, традиционно, общераспространенно считается, что юрист должен практиковать, иначе он ученый, философ, преподаватель, но не юрист. Тоже мракобесный легизм?

[Marbury]

, как и Платон, задолго до Вас, предлагаете доверять не волеустановленным процедурам и действующей власти, а мудрецам юридической науки, философам права, объем знаний которых полностью убедили Вас в истинности выдвигаемых ими и их учениками объективных идей.

Я предлагаю доверять людям с их интересами, только и всего. Свои интересы декларируются в судах, от столконовений свободно сформированных интересов возникает право. Это конечно, идеальная модель и никто ее навязывать никому не собирается. Но к ней нужно стремиться, чтобы право рождалось в судах, а не в парламентах.

Ну и чем тогда либертаристы принципиально, качественно отличаются от культурных позитивистов? Только тем, что они применяют неконституционный закон, который КС признал соответствующим Конституции, и говорят, что он неправовой, а юридические позитивисты говорят, что это правовой закон, но дефектный, скажем, с точки зрения защиты демократических ценностей, т.е. попирающий либеральные ценности. И первый, и второй применяют этот закон, правоприменение порождает одинаковые последствия. Только первые кричат - НЕПРАВОВОЙ, а часть из позитивистов - кричат НЕДЕМОКРАТИЧНЫЙ! первые защищают право, понимая его сущностью демократические, либеральные ценности, вторые - защищают демократические ценности. Если прагматично (с позиции тех же американских реалистов) к ситуации подойти - разницы кот наплакал. Что от вашего возгласа, "А закон-то неправовой!" изменится? При демократическом режиме дают кричать кому угодно и что угодно, но это не означает, что слушают.
Вот совсем другое дело, когда Августин отрицает значение закона за несправедливым законом и не считает возможным его применять. Аналогично Локк и Руссо. А с Вами оказывается Гоббс, Кант, школа "возрожденного естественного права".

Вы серьезно не понимаете или делаете вид? Даже культурный ПОЗИТИВИСТ в конечном итоге согласиться, что закон - это закон (пускай обычай ,пускай прецедент - не важно). Для позитивиста, хоть сто раз культурного, главное - стабильность отношений, неважно каких. Главное соблюдение форм, что для него самоценность.

Даже некультурный либертарист считает, что главная ценность всегда - это только сам человек и его свобода. ЛЮБЫЕ решения власти должны проверяться на соответствие правомерности ограничения свободы, правомерности вообще регулирования в какой-либо сфере.

Вы реально не чувствуете разницу?

У нас ЖЕСТКАЯ система, не предполагающая никаких релятивизмом, типа общественного блага, интересов государства, демократии и прочее.

Добавлено в [mergetime]1229679771[/mergetime]

Поэтому то убогое "ремесленничество" в юридической профессии, с которым Вы боритесь как с якобы концепцией правопонимания ("легизм") является аутентичным видом деятельности как для римских, так и средневековых юристов - ведь даже при университетах были суды, а со времен постглоссаторов толкования текстов Юстиниана стали даваться для разрешения практических вопросов (со второй половины XIII века казусы).
Поэтому либертарная интерпретация деятельности подлинного юриста не стыкуется у меня с историей юриспруденции.
Более того, в Англии, например, где вобще философия прав на признается юридической дисциплиной, а философской, традиционно, общераспространенно считается, что юрист должен практиковать, иначе он ученый, философ, преподаватель, но не юрист. Тоже мракобесный легизм?

нет, вы все-таки не хотите меня понимать (наверное, проблемы в моих изложениях)... Мы не говорим, что юристы ВСЕГДА И ВЕЗДЕ ДОЛЖНЫ использовать либертарную методологию. Еще раз для непонятливых - для правовых культур ЭТОГО НЕ ТРЕБУЕТСЯ, так как там как не обосновывай, все равно НЕПРАВО не получится. Понимаете, там люди живут по праву, право это господствующий регулятор.
Если юристы используя любую методологию приходят к правовым решениям, то есть решениям, которые обеспечивают свободу, безопасность и собственность человека, то и Бог с ними. Они молодцы, и они нам НЕинтересны.

речь идет о постсоветсткой юриспруденции, т.к. юридический либертаризм - это явление постсоветское.

Если на Западе практикующий юрист с помощью позитивисткой или непозитивистской методологии приходит к правовым результатам, то в России, в неправовой культуре, использование позитивистских инструментов приводит к господству авторитаризма и релятивизма.

В конце концов, именно поэтому у нас ТАКАЯ либертарная Конституция, чтобы изменить положение вещей в стране. А вот Англии Конституция подобная совершенно не нужна. И не будет никогда нужна, дай Бог, у них и так все хорошо с правами человека и свободой.

Юридический либертаризм, помимо научного объяснения различия правовых и неправовых культур и объяснения, почему в одних странах есть право, а в других его мало или почти нет, также готов в будущем предложить инструментарий разрешения практических вопросов, на основе той же теории и философии.

[RemAlex]

Marbury писал:

Но к ней нужно стремиться, чтобы право рождалось в судах, а не в парламентах.

ЛЮБЫЕ решения власти должны проверяться на соответствие правомерности ограничения свободы, правомерности вообще регулирования в какой-либо сфере.

Извеняюсь, что в мешиваюсь снова, но не могли бы Вы пояснить суть написанного и как это сопостовляется. Просто я не могу понять, если суды - это институт который определяет, что есть право? а что нет? Чем он лучше праламента?

Сообщение отредактировал RemAlex: 19 December 2008 - 15:54

[Marbury]

Поэтому либертарная интерпретация деятельности подлинного юриста не стыкуется у меня с историей юриспруденции.

а у меня не стыкуется с историей юриспруденции то, что юрист применяет любой закон, который примет власть (закон или судебное решение, не важно). Такого точно никогда не было в богатой истории западной юриспруденции (то есть юриспруденции в собственном смысле слова).

Либертарная методология - это очень концентрированная, доведенная до четких выводов (это всего ЛИШЬ ТЕОРИЯ, а любая теория - ЭТО НЕ реальность) с целью, чтобы свобода граждан защищаалась теми, кто обязан их защищзать ее по Конституции.

Если Вы, уважаемый Сергей77, считаете, что у нас такая культура, как Вы описывали, и не считаете, что Конституция с ее правами человека актуальна для России, то Вам достаточно прекратить заниматься эклектикой как все позитивисты и четко сказать, что такая Конституция нам навязана, она нам не нужна и то, что там написано не ДОЛЖНО применяться в практике как юридические нормы, так как ЭТО ВРЕДНО для общества. Вот тогда я сразу прекращу спор.

Но практически никто из позитивистов ТАК не говорит. Для них конституционные нормы, которые на самом деле ОТРАЖАЮТ МНОГОВЕКОВОВУЮ борьбу западных народов за свободу, так вот для постсоветских позитивистов - это не более, чем нормы не совсем полноценного с точки зрения исполняемости нормативного акта, пусть якобы и высшей юридической силы. Они не видят и не хотят видеть за этими формулами ПРАВОВОГО содержания. Они просто обучены подругому. Нет такой традиции.

Кстати, пришло в голову, что если бы в дореволюционной России приняли бы примерно подобную Конституцию (реально Конституцию, а не манифест), тогда бы часть очень серьезных ученых и тогда встала на путь либерализма и ТОЛКОВАНИЯ конституционных норм о правах человека в духе либертаризма, а чать во главе с Победоносцевым видимо, стали бы толковать Конституцию так, как они бы считали нужным, при этом пиная ее все время за неудобные и ошибочные формулировки.

Но поскольку большинство в России всегда было с державническими (не путать с государственническими) идеями, то только случай помог в 1993 г. принять такую Конституцию, как у нас сейчас. А так бы и такого никогда бы не было. Советские прованации конституции не в счет.

Пока действует эта Конституция мы обязаны сделать так, чтобы ее нормы о правах человека, о человеке как высшей ценности были основой юридической практики. Либертаристы видят в этом свою практическую задачу. Если примут другую Конституцию с "акцентуацией"" на другие ценности, то пеерд представителями либеральной субкультуры будет стоять вопрос, либо бороться против новой конституции, либо согласиться с ней и жить в темном царстве, либо уехать.

Но ведь я даже слышал такое, что как же хорошо, что в ст. 1 Конституции все-таки говорится о государстве , а не о правах человека... Ну не хотят люди быть свободными, самостоятельными и ответственными людьми. Хотят быть холопами когда надо и быть боярами (в основном). ТАК ПРИВЫКЛИ УЖЕ ЗДЕСЬ. ЗДЕСЬ ТАК ЗАВЕДЕНО, как говорится.

Сообщение отредактировал Marbury: 19 December 2008 - 16:16

[Сергей77]

3. Каким образом позитивисты толкуют положение Конституции о том, что "Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Как Мартышин: как неудачную формулировку??

Додумывать, почему ненавистный Вам специалист по истории правовых учений О.В. Мартышин посчитал данную формулировку неудачной я не буду. Я могу сказать, почему я ее сам считаю неудачной.
Ради Вас, Илья, я готов пожертвовать куском своей монографии. Сейчас выступлю в роли беспринципного провокатора. Прошу сильно не раздражаться, держите себя в руках

Авторитетный российский государствовед В.В. Маклаков, в соответствии с добрыми традициями юридического позитивизма после мягкой оговорки о «некоторой нечеткости в определении круга прав и свобод, относимых к естественным», быстро поправляется и утверждает, что «традиционный каталог» естественных прав и свобод содержится во французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789г. и что к ним относится равенство, свобода, право собственности, безопасность, право на сопротивление угнетению, свобода мысли и мнений, свобода совести; «в последнее время к названному перечню добавилось еще (sic!)… право на жизнь» . Возможно, по глубине проникновения в естественную природу человека данное высказывание беспрецедентно, однако у автора этих строк все же остались терзающие сознание сомнения и вопросы. Например, в силу каких причин акты английского конституционализма XIII-XVIIвв. или Вирджинская Декларация или Декларация независимости США 1776г. без каких-либо объяснений лишены права претендовать на звание «традиционного каталога» прав человека (ведь вполне очевидно, что дискурс о естественных правах в гораздо большей степени присущ средневековому сознанию англичан-пэров, а не французов) ?.. Не иначе природа человека напрямую общалась с Ж.-Ж. Руссо и Т. Джефферсоном (жаль только, не осталось стенографий их бесед)! Оставляя в стороне сомнения по поводу «естественности» некоторых из перечисленных прав (к примеру, права частной собственности), к данному перечню у автора этих строк возникает представляющийся вполне резонным вопрос — в силу каких причин свобода передвижения, право на объединение и свобода собраний, право на жилище, право на неприкосновенность частной жизни, свобода творчества не попали в священный закрытый (поскольку «традиционный») перечень «естественных» — ведь по своей природе (физиологическим и социальным потребностям) человеку свойственно передвигаться, взаимодействовать с себе подобными (zoon politicon Аристотеля), где-то жить, иметь и защищать свою личную жизнь, преобразовывать природу, тем самым создавая культурное пространство артефактов? Если право на жизнь, физическую целостность и неприкосновенность каким-то непостижимым образом «в последнее время добавилось» в данный перечень, то не в связи ли с изменением природы человека, замысла природы или плана божественного провидения? И какие леденящие душу факты свидетельствуют о столь глобальной метаморфозе в природе человека или божественном замысле?.. Неужели те множественные разночтения в отношении естественных, "данных от природы" прав, имеющиеся  в конституциях государств XVIII-XXIвв., не выявляют со всей ясностью и неотвратимостью факт конвенциональности таких «естественных» прав, а, значит, и факт их социального, а не природного происхождения , и, следовательно, либо отсутствие самого «естественного права» в его классической трактовке (вечность, объективность, универсальность, неизменность, абсолютная справедливость), либо отсутствие и малейшего отношения таких волеустановленных «естественных прав» к подлинному естественному праву, которое, разумеется, необходимо искать, но уже никак не в конституциях?

[Marbury]

RemAlex

Извеняюсь, что в мешиваюсь снова, но не могли бы Вы пояснить суть написанного и как это сопостовляется. Просто я не могу понять, если суды - это институт который определяет, что есть право? а что нет? Чем он лучше праламента?

я об этом писал здесь на Конфе много и долго, больше не буду, сил нет. Ничего личного

Кратко - свобода актуализируется в обществе в отношениях людей, в их конфликтах. Чтобы право стало регулятором (разрешителем) этих конфликтов, эти конфликты должны стать типичными и воплотиться в норме. Люди решают свои споры в судах. Следовательно решения судов в конечном итоге могут сформировать справдливую норму.

Парламент, если это не местное собрание, оторван от реальной жизни и не способен принимать решения, соответствующие потребностям людей. Как правило, парламент НАСИЛУЕТ социальную реальность своими законами.