Сообщений в теме: 472

[Dmitry Belyakov]

у Вас мощный потенциал доводить цепочку до завершения

Спасибо.

[Va-78]

Позвольте спросить

Я жутко надулся на 33% предупреждения , и буду молчать как рыба об лед.

[Dmitry Belyakov]

Любопытные концепции на сайте Российской школы частного права:
http://privlaw.ru/
В частности, в "КОНЦЕПЦИИ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" есть любопытные положения относительно данной темы.

[Хаванская О.]

1) должна ли теория права заниматься ЗП отдельно (или это лишь частный случай правового поведения в гражданском праве)?
2) ЗП - это (а) правонарушение, (б) правомерный поступок, (в) может-быть-и-тем-и-другим или (г) ни-то-ни-другое?

Согласно сложившемуся в науке мнению, злоупотребление субъективными правами или должностными полномочиями (злоупотребление правом) представляет самостоятельный вид отклоняющегося поведения. Оно заключается в действиях, которые хотя по внешним признакам не выходят за границы субъективного права или полномочия, однако прямо противоречат той цели, ради достижения которой оно устанавливается законом, объективно ущемляет права, свободы и интересы других лиц (Фаткуллин Ф. Н.). Советская правовая доктрина рассматривала злоупотребление правом как использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов.
заниматься ЗП отдельно теория права считаю, должна в связи с распространённостью явления. ЗП - это нарушение права в том случае, если нарушением считать не только противоречие букве, но и духу закона.
это обусловлено тем, что всегда были, есть и будут нормы различных отраслей, которые допускают расширительное толкование, и которые можно использовать для собственной выгоды.

[Сергей77]

Dmitry Belyakov

Любопытные концепции на сайте Российской школы частного права:
http://privlaw.ru/

Спасибо. Когда работал над статьей сам пришел к практически всем указанным там рекомендациям, многие из них указаны в монографии Поротиковой. Вместе с тем я бы еще более детально на месте законодателя определился со слудеющими вопросами:
1. Может ли злоупотребление правом выразиться в форме бездействия? Если да, то прикаких условиях?
2. Понимаем ли мы шикану в узком значении, когда необходимо доказывать исключительный характер цели навредить другому или в широком значении, когда такая цель может присутствовать наравне с другими? Эти моменты крайне важны для процесса доказывания.
3. В каких случаях неумышленные, но необоснованное причинение вреда при осуществлении субъективного права, будут квалифицироваться как злоупотребление или мы ограничим злоупотребление лишь умышленными формами?
4. Необходимо дифференцировать юридические последствия, поставить их в зависимость от формы вины злоупотребляющего субъекта.
5. Необходимо прояснить "злоупотребление правом" - это, условно говоря, "материальный" или "формальный" состав, т.е. выступает ли причинение вреда необходимым условием квалификации деяния как злоупотребления правом?
6. Необходимо указать более точные критерии для судей, по которым они могли бы проводить квалификацию, что, согласен с известным здесь автором, сделать крайне проблематично. Но сделать это необходимо.

[Smertch]

Хаванская О.

Согласно сложившемуся в науке мнению

если бы таковое было, не было бы 23 страниц этой темы

[SPM]

.....6. Необходимо указать более точные критерии для судей, по которым они могли бы проводить квалификацию, что, согласен с известным здесь автором, сделать крайне проблематично. Но сделать это необходимо.

здесь Вы выложили структуру добротного научного исследования.

Те, кто применяет ст. 10 ГК РФ (ст.13 ГК Укр), этот круг вопросов разрешает в миниатюре

[Dmitry Belyakov]

Сергей77

1. Может ли злоупотребление правом выразиться в форме бездействия? Если да, то прикаких условиях?

В классической теории ЗП только действие.
Из ст.17 Конституции РФ и ст.10 ГК РФ - только действие.
О бездействии часто говорят, когда речь идёт об обязанностях государственных органов. Например, налоговые органы - органы в чьи ОБЯЗАННОСТИ ходит осуществление налогового контроля. В судебной практике есть случаи признания ЗП как в действиях так и без действиях налоговых органов.
Думаю, тут случай ненадлежащего исполнения обязанностей, а не ЗП.

2. Понимаем ли мы шикану в узком значении, когда необходимо доказывать исключительный характер цели навредить другому или в широком значении, когда такая цель может присутствовать наравне с другими? Эти моменты крайне важны для процесса доказывания.

Ещё в 60-х гг. суды Германии изложили точку зрения о преимущественной, а не исключительной цели. Оценка действий исходя из того на что преимущественно направлены действия, т.к. исключительность на практике очень сложно доказать.

3. В каких случаях неумышленные, но необоснованное причинение вреда при осуществлении субъективного права, будут квалифицироваться как злоупотребление или мы ограничим злоупотребление лишь умышленными формами?

Думаю, исходя из ст.17 Конституции РФ речь не должна идти только об умысле.
"осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц".

4. Необходимо дифференцировать юридические последствия, поставить их в зависимость от формы вины злоупотребляющего субъекта.

Вопрос не только в отказе в защите права... Если это санкция направленная в защиту прав потрепевшего лица, то и последствия должны быть направлены прежде всего на защиту (прав потерпевшего), а не на отказ (в праве совершившего деяние).

5. Необходимо прояснить "злоупотребление правом" - это, условно говоря, "материальный" или "формальный" состав, т.е. выступает ли причинение вреда необходимым условием квалификации деяния как злоупотребления правом?

ЗП - это не только причинение вреда, но и возможность причинения (если из действий нарушителя неминуемо следует такое нарушение).
А потом надо определить что есть вред в данном случае.
Я думаю, это невозможность надлежащим образом осуществить своё право, т.е. действия нарушителя либо ликвидируют возможность осуществления права, либо существенно ограничивают такую возможность.
Здесь вопрос разграничения интереса. Где интерес осуществившего права заканчивается (как осуществлялось нарушение и мог бы быть интерес осуществлён менее затратным для потерпевшего способом; вопрос о разумности действий нарушителя) и где начинается нарушение права другого лица.

6. Необходимо указать более точные критерии для судей, по которым они могли бы проводить квалификацию, что, согласен с известным здесь автором, сделать крайне проблематично. Но сделать это необходимо.

Вопрос судебного усмотрения тут не исключить в принципе, хотя бы потому, что это нормы процессуального права.
Этот вопрос может быть решён (до конца никгода не будет решён) лишь посредством развития самой теории ЗП.

[Сергей77]

Dmitry Belyakov
По данному вопросу у нас с Вами странное единодушие. Я уже выкладывал свою статью здесь по ЗП, в ней пришел к тем же выводам.

В классической теории ЗП только действие.
Из ст.17 Конституции РФ и ст.10 ГК РФ - только действие.

Согласен.

Ещё в 60-х гг. суды Германии изложили точку зрения о преимущественной, а не исключительной цели. Оценка действий исходя из того на что преимущественно направлены действия, т.к. исключительность на практике очень сложно доказать.

Опять же полностью согласен. Про немецкую практику читал у Поротиковой, насколько помню.

Думаю, исходя из ст.17 Конституции РФ речь не должна идти только об умысле.

Согласен. Другое дело, мне представляется, что для признания ЗП неумышленного действия нужно действительное причинение вреда, а не создание реальной угрозы необоснованного и неразумного причинения. Хотя это в порядлке первых размышлений. Мне представляется, что необходим больший что-ли масштаб злоупотребления в плане последствий, чтобы неумышленное действие стало квалифицироваться как ЗП.

Вопрос не только в отказе в защите права... Если это санкция направленная в защиту прав потрепевшего лица, то и последствия должны быть направлены прежде всего на защиту (прав потерпевшего), а не на отказ (в праве совершившего деяние).

Абсолютно согласен. Более дискуссионным вопросом является вопрос о том, как далеко пойдет законодатель в характере налагаемых за ЗП мер. насколько я помню в советской юриспруденции предлагали не только отказ в защите, но и лишение субъективного права. Поротикова предлагает использовать эту меру в случае доказанности шиканы.

ЗП - это не только причинение вреда, но и возможность причинения (если из действий нарушителя неминуемо следует такое нарушение).

Опять же согласен.

А потом надо определить что есть вред в данном случае.
Я думаю, это невозможность надлежащим образом осуществить своё право, т.е. действия нарушителя либо ликвидируют возможность осуществления права, либо существенно ограничивают такую возможность.

То что надо определить согласен, но насколько абстрактно или конкретно это делать - не уверен. Практика богаче определений. Честно говоря, над дефиницией вреда не думал серьезно еще. Вместе с тем уверен, что отдельные иследования этого понятия в цивилистике имеются.

Здесь вопрос разграничения интереса. Где интерес осуществившего права заканчивается (как осуществлялось нарушение и мог бы быть интерес осуществлён менее затратным для потерпевшего способом; вопрос о разумности действий нарушителя) и где начинается нарушение права другого лица.

Дмитрий, не уверен, правильно ли я Вас понял.
В теории права очень часто пишут, что через осуществление субъективных прав субъект удовлетворяет свой интерес, но ведь возможно осуществление права, не связанное непременно с интересом субъекта.
Некоторые исследователи (Ю.Ю. Захаров и др.) раскрывают сущность злоупотребления правом, основываясь на категории интереса безотносительно к наступлению каких-либо последствий для других лиц. Исходят они при этом из того, что лицо, обладая субъективными правами, должно иметь интерес в их осуществлении. Два эти элемента (субъективное право и интерес в его осуществлении) существуют неразрывно друг от друга . Осуществление права при отсутствии интереса противоречит принципу, установленному п. 2 ст. 1 ГК РФ. Значит, такое действие выходит за пределы осуществления гражданских прав, очерченных законом, и должно квалифицироваться как злоупотребление правом .
Оценивая данную позицию отметим, что она страдает явно неправильным толкованием абз. 1. п. 2. ст. 1 ГК РФ, которая никоим образом не обязывает всех субъектов гражданского права действовать непременно в своем интересе и уж – тем более – не может быть понята как основание для признания злоупотреблением правом любых действий по осуществлению субъективного права в отсутствие интереса. Еще дореволюционные цивилисты указывали, что интерес – категория «внутренняя, психологическая, в конце концов, фактическая и изменчивая, а не юридическая, крайне сложно поддается доказыванию в судебном процессе, а существование и юрисдикционная «защищенность» субъективного права не может ставиться в зависимость от интереса субъекта. В противном случае большинство субъективных прав может подвергнуться необоснованным «нападкам» со стороны «блюстителей» интереса.

Этот вопрос может быть решён (до конца никогда не будет решён) лишь посредством развития самой теории ЗП.

Понятно, что в той или иной мере определяющую роль при квалификации деяния в качестве ЗП будут играть оценочные понятия, что, согласен со Smertchем, не прибавляет позитивному праву и судебной практике определенности и предсказуемости, но пытаться конкретизировать в определенной степени эти критерии, думаю, все-таки можно.

[Dmitry Belyakov]

Сергей77

у нас с Вами странное единодушие.

Я уже выкладывал свою статью здесь по ЗП, в ней пришел к тем же выводам.

Уверяю вас, при ответе, я её не использовал и, честно говоря, даже не помню её содержания...
Просто данная тематика мне давно интересна.

Про немецкую практику читал у Поротиковой

Ранее описывалось у Грибанова.

Другое дело, мне представляется, что для признания ЗП неумышленного действия нужно действительное причинение вреда, а не создание реальной угрозы необоснованного и неразумного причинения. Хотя это в порядлке первых размышлений. Мне представляется, что необходим больший что-ли масштаб злоупотребления в плане последствий, чтобы неумышленное действие стало квалифицироваться как ЗП.

В том то и дело, что суд может отказать в защите, а может и нет... Для этого ему надо иметь ввиду, в т.ч. и последствия отказа для нарушителя... В ином, случае, я не вижу оснований для введения критериев размера причинения вреда.

Более дискуссионным вопросом является вопрос о том, как далеко пойдет законодатель в характере налагаемых за ЗП мер. насколько я помню в советской юриспруденции предлагали не только отказ в защите, но и лишение субъективного права. Поротикова предлагает использовать эту меру в случае доказанности шиканы.

Вопрос обсуждался на уровне, что всякое субъективное право предполагает возможность его защиты. Отказ в защите права, по-сути, влечёт лишение права.
Не согласен с этим. Речь может идти о лишении защиты осуществления права в такой форме в коим оно осуществлялось нарушителем, но не самого права.
А с тем, на сколько может пойти законодатель... Сомневаюсь, что законодатель может определить конкретные формы... Но принципы коими должен руководствоваться суд, определить вполне возможно...

но ведь возможно осуществление права, не связанное непременно с интересом субъекта.

Возможность да... Но когда право реализуется, то это уже не возможность - это осуществление.

Два эти элемента (субъективное право и интерес в его осуществлении) существуют неразрывно друг от друга .

У того же Грибанова есть любопытные суждение по поводу дискуссии о праве и интересе...

не обязывает всех субъектов гражданского права действовать непременно в своем интересе

У Емельянова есть любопытная теория об осуществлении права в противоречии с интересами третьего лица.
Понятно, что не обязывает, можно действовать и в интересах представляемого лица, например, как законный представитель...
В некоторых случаях, это договорное обязательство, а в некоторых обязанность (например, у родителей).
Тут вопрос о надлежащим образом, исполняемых обязательствах. Кстати, тот же Емельянов, выделяет из ЗП обстоятельства связанные с нанадлежащим исполнением обязательств (например, он выделял антимонопольное законодательство и т.д.).

Понятно, что в той или иной мере определяющую роль при квалификации деяния в качестве ЗП будут играть оценочные понятия, что, согласен со Smertchем, не прибавляет позитивному праву и судебной практике определенности и предсказуемости, но пытаться конкретизировать в определенной степени эти критерии, думаю, все-таки можно.

Вопросы прочности права, о судебного усмотрения, поднимались задолго до Смерча (например, тем же Покровским) и думаю они ещё очень долго не будут разрешены.

[vlan]

в п.10 Обзора поддерживается вывод суда о недействительности сделки совершенной в нарушение ст.10 ГК.
вот задумался - насколько такой вывод обоснован. ст.10 говорит лишь об отказе в защите права. если сделка недействительна - то и права быть не может в защите которого следует отказывать. Представляется что от отказа в защите права - до недействительности сделки дистанция огромного размера. А ВАС ее так легко преодолел. Для такого вывода имхо нужно дополнить ст.168 положением о том, что сделка недействительна, если при ее совершении злоупотребили правом.

[Schumm]

vlan

в п.10 Обзора поддерживается вывод суда о недействительности сделки совершенной в нарушение ст.10 ГК. вот задумался - насколько такой вывод обоснован

об этом еще скловский задумывался... вообще конечно ужос. чем больше о ЗП пишут, тем страшнее становится.

[vlan]

Schumm
а что Скловского почитать?

[Schumm]

vlan

а что Скловского почитать?

статьи в основном:
эж-Юрист. 2000. N32
Вестник ВАС. 2001. N2 (эта в К+ есть):

Одним из наиболее сложных и актуальных вопросов текущей практики стал вопрос о том, может ли состав, указанный статьей 10 ГК РФ, служить основанием признания сделки недействительной. Очевидно, здесь придется ссылаться на несоответствие сделки закону (ст. 168 ГК РФ). Законом, которому не соответствует сделка, оказывается при применении статьи 168 ГК РФ норма статьи 10 ГК РФ. Однако с технической точки зрения такой подход представляется уязвимым. Смысл статьи 168 ГК РФ состоит в том, что нарушается известный позитивный закон и, как следствие этого нарушения, сделка не имеет силы. Иными словами, действие статьи 168 ГК РФ имеет объективный, а не субъективный характер, тогда как злоупотребление правом чаще всего - продукт злой воли, направленной против конкретного лица. По статье 168 ГК РФ, в отличие от пункта 1 статьи 10 ГК РФ, воля сторон на несоблюдение закона не только предполагается, но и не может быть опровергнута, а точнее - несущественна для квалификации.
Между тем суждение о злоупотреблении правом - исключительная прерогатива суда. Злоупотребление не может предполагаться, а значит, и действия всех участников двух- или многосторонней сделки не могут считаться ничтожными в момент совершения, что не увязывается с конструкцией нормы статьи 168 ГК РФ.

вообще все существенное о ЗП в лит-ре уже сказано. нужно только отбросить откровенный бред (навроде малиновского) и собрать все релевантное в один нормальный труд.

Добавлено немного позже:
еще, если память не изменяет, об этом было в его маленькой монографии: Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах. 2004.

[Dmitry Belyakov]

еще, если память не изменяет, об этом было в его маленькой монографии: Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах. 2004.

В.И. Емельянов "Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами" (М.: Лекс-Книга, 2002).
такой же бред

Сообщение отредактировал Dmitry Belyakov: 17 April 2009 - 18:50

[Schumm]

Dmitry Belyakov

такой же бред

такой же, как чей?

[Dmitry Belyakov]

такой же, как чей?

Было сказано:

откровенный бред (навроде малиновского)

такой же бред

[Schumm]

Dmitry Belyakov, а... ну где-то так. просто я не понял, почему вы сказали об этом на цитату с названием книги скловского.

[vlan]

ВАС принял новое постановление http://www.arbitr.ru...9-60fd54fda564.
как я понимаю, злоупотребление правом может быть основанием для признание сделки недействительной только если спулили гос.имущество (как это было в случае с санаторием). Во всех остальных случаях пострадавших отправляют в лес. Замечательное равенство участников гражданского оборота и правовая определенность.

[GRU]

ВАС принял новое постановление http://www.arbitr.ru...9-60fd54fda564.
как я понимаю, злоупотребление правом может быть основанием для признание сделки недействительной только если спулили гос.имущество (как это было в случае с санаторием). Во всех остальных случаях пострадавших отправляют в лес. Замечательное равенство участников гражданского оборота и правовая определенность.

Ссылку подкорректировал - http://www.arbitr.ru...b9-60fd54fda564
На всякий случай выкладываю реквизиты - № 1795/11 от 13.09.2011.

Сообщение отредактировал GRU: 20 January 2012 - 19:25

[vlan]

ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ

ВЫПУСК 14
появился в К+, есть комментарий к обзору ВАС о злоупотреблении. комментарии к пунктам о злоупотреблении как основании недействительности доставляют.

[vlan]

пост.ВАСи - закрепляет позицию о злоупотреблении правом когда в случае взыскания по договору ответчик заявляет о недействительности этого договора. Такие заявы - зло. http://www.arbitr.ru...cb-5a0cadb5dbf8

[Взыскатель по суду]

<font color='#000000'>В последнее время появляется все большее количество статей на тему злоупотребления правом (ЗП). Особо постарались в этом отношении ученые гражданского права (Скловский, Садиков и др. и пр.). В то же время юридическая практика и многие иностранные правоведы склонны вводить понятие ЗП в другие отрасли права (налоговое, напр.) и даже рассматирвают его как особый вариант юридического поведения наравне с правонарушением и правомерным поведением (напр., Шабуров). В связи с этим, хотелось бы услышать мнения коллег на сей счет. Понимаю, что тема задана слишком широко, поэтому предлагаю обсудить два основных вопроса:
1) должна ли теория права заниматься ЗП отдельно (или это лишь частный случай правового поведения в гражданском праве)?
2) ЗП - это (а) правонарушение, (б) правомерный поступок, (в) может-быть-и-тем-и-другим или (г) ни-то-ни-другое?
Thanx a lot to everyone who cares...</font>

Интересная тема. Всё, к сожалению, не осилил, так что не серчайте, если повторю уже ранее сказанное.
Для начала по вопросам.
1. Несомненно должна. Если есть явление, его нужно рассматривать/изучать/систематизировать и т.д.
2. Злоупотребление правом - это не правонарушение (по смыслу слова). ЗП - это поступок в рамках предоставленных субъекту прав, направленный на получения положительного для субъекта результата, но задевающий (не нарушающий)интересы неопределенного круга лиц либо идущий в разрез с нормами морали. Вот как то так. Определение конечно топорное, но я старался=).

Интересное значение слова "Злоупотребление" есть в словаре
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ, -я, ср. 1. см. злоупотребить. 2. обычно мн. Проступок, состоящий в незаконном, преступном использовании своих прав, возможностей.

Лично я не согласен с данным значением. Например, злоупотребление правом может привести к затягиванию судебного процесса, но не может стать причиной нарушения права или невозможности осуществления/восстановления нарушенного права.

Как то так.

пост.ВАСи - закрепляет позицию о злоупотреблении правом когда в случае взыскания по договору ответчик заявляет о недействительности этого договора. Такие заявы - зло. http://www.arbitr.ru...cb-5a0cadb5dbf8

К слову хороший пример, когда ЗП может привести к нарушению прав. Однако само по себе оно не будет противоправным, ведь подача встречного иска не является правонарушением, а "кидалово с подписью в договоре" не будет, является ЗП=)

Сообщение отредактировал Взыскатель по суду: 05 May 2012 - 09:32