уважаемый
PretorРазумеется, отвечать на сообщения избирательно никто запретить не может, тем более здесь. Более того, ярых сторонников социологического подхода к праву навряд ли удастся подвигнуть к размышлениям, ибо прежде чем человек попытается отрефлексировать исходные основания своих представлений, необходимо банальное сомнение, которого у Вас, по всей видимости, отсутствует.
Если бы право можно было бы отождествить с бабочкой, то не существовало бы столько онтологий права, сколько сейчас имеется, не было бы вообще "вечной" проблемы определения что есть право и борьбы этих конструируемых "онтологий" между собой, какую мы здесь и наблюдаем...
«Мир» права – это, как бы нам того ни хотелось, не «объективно существующая» социальная действительность, а «мир» мыслимый, «реальность» сознания, социокультурных интерпретаций и их знаково-языкового оформления, и именно поэтому проблема определения права, как и всякая подлинная проблема гуманитаристики, не имеет единственно верного «онтологического» решения с позиций «объективной истины» (корреспондентская концепция), продолжая волновать умы ученых-юристов уже, по меньшей мере, четвертое столетие.
Рискну предположить, что «протокол исследования» - собственное впечатление о содержании нормы права при ее применении в суде или в административном органе (конечно, компетентно осмысленное и изложенное) имеет большую достоверность, чем изложение мнения другого исследователя о содержании нормы (зачастую никогда «не входившего в лабораторию» и не имеющего достоверной информации о предмете исследования).
А что является критерием достоверности? Чем в данном случае конституируется правовой характер опыта, на который Вы ссылаетесь? Только то, что это - органы государства, облеченные публичной властью?
Все дело в том, что прежде чем Вы сможете обоснованно утверждать, что то или иное явление, с которым Вы сталкиваетесь в процессе профессиональных коммуникаций, является правовым, Вы должны иметь представление, идею права.
Опасность отождествления процесса сравнивания теоретико-правовых представлений о праве с процессом постижения, скажем сущности права, связана с тем, что мы - сравнивания мнения о праве в разных школах правопонимания - сравниваем, хм, симулякры (имхо, прошу не обижаться).
Опасность отождествления права с судебным или административным правоприменением, т.е., по сути, вульгарно-прагматической натурализации права, при которой ставится знак равенства между понятием права и фрагментом социальной действительности, состоит в том, что такое отождествление само по себе вообще не способно отграничить правовое явление от неправового.
Про симулякры. Не думаю, что отсутствует напряжение между натурализацией права в социологизме, который Вы защищаете, с постмодернистской традицией (ибо принадлежат они к разным типам научной рациональности), поэтому "вырывание" понятия из одной традиции и использование его в другой, качественно иной, требует обоснования.
В том-то и дело, что в постмодернизме, приравнивающем право к симулякрам,
разрушается сам процесс правового регулирования, в который Вы, судя по использованию терминологии механизма правового регулирования (правоприменение), Вы верите.
Более того, в социологическом подходе к праву вообще отсутствует понятие применения права, это понятие имеет естественно-правовую основу, но концептуализировано в рамках юридического позитивизма, поэтому понятийной (методологической) последовательности в Ваших сентенциях не наблюдается, к сожалению.
Есть вполне обоснованная, на мой взгляд, позиция (Берман, Тарасов), которая утверждает, что никакого права до появления профессиональной юридической мысли и юристов не существовало. Именно юристы являются своего рода "держателями" права - так было и в Риме IIIв. до н.э., и в Англии XIIв. н.э. Прежде чем сформируется юридическое сообщество, в общественном сознании должна сформироваться идея права, которая придает смысл всем последующим юридическим практикам, конституирует целостность юридического сообщества (идея определяет цели и ценность определенной деятельности).
И еще. По крайней мере в романо-германской правовой семье не юридические практики "двигали" правовую доктрину, а как раз напротив - юридическая доктрина формировала юридические практики. Яркое подтверждение тому - вся университетская юриспруденция, начиная с глоссаторов XIIв. и заканчивая немецкими пандектистами XIXв.
и вдруг откроется, что английское право (например, гражданский и уголовных процесс в конце 1990-х годов) «кодифицировано», пожалуй, в более высокой степени, чем отечественное (например, Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М.: Статут, 2000, С.49);
а источниками права в мусульманских странах (за исключением Саудовской Аравии) как бы не являются те средневековые священные тексты, наименования которых заучивают наши студенты, нормы собственно мусульманского права, за редким исключением, давно кодифицированы (например, Правовые системы стран мира. М.: Издательство НОРМА, 2001, С. 203, 253, 416, 491, 650, 663);
а английская королева может очень редко, но явно после 1708 года пользуется чем-то вроде права вето:
http://i.podrobnosti.../03/437296.html
(забавно то, что как раз в конференции – только в других разделах - не мало юристов практически знакомых с истинным содержанием иностранного права)
Забавно, но ясно прослеживается претензия на откровение.
Известно, что идея кодекса, как он традиционно понимается в романо-германском праве, не соответствует идее кодекса римских юристов (Шпенглер). Можно солидироваться с Шпенглером и считать, что идея кодификации - идея религиозной арабской культуры и связывать ее с Византией VIв.. Можно солидироваться с Берманом и полагать, что идея кодекса - идея каноническая и связывать ее с Грацианом и его трактатом 1140г. Можно солидироваться со Спекторским и считать, что идея кодекса связана с рационалистическими представлениями XVIIв. о праве как части социальной физики и соотносить ее с революцией в естествознании. суть не изменится - в современном понимании кодекс - это нормативный правовой акт, притязающий на исчерпывающий характер регулирования, имеющий системное построение. Кодекс знаменует разрыв с прошлым, централизацию регулирования, значительно снижает, если не нивелирует роль обычного и судейского права. В таком понимании идея кодификации чужда мышлению юристов системы общего права, ибо прецедентное право - "система открытая" (Давид), живущая и развивающаяся аналогиями (reasoning from case to case, etc). Основным типом систематизации нормативного массива там, как, собственно, и сто лет назад, выступает консолидация. Разницу здесь объяснять не буду, на досуге можно почитать того же Пиголкина. Кстати, в английском уголовном процессе вообще-то очевидно, что никакой кодификации там в помине нет. Могу опять же посоветовать почитать Гуценко, Головко и Филимонова.
Про правовые системы мусульманских государств Вы чрезмерно обобщаете. Вообще ссылки на энциклопедии (Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. Под ред. Сухарева А.Я. вышло, насколько я знаю, три издания) и весьма кратенькие книжицы (тот же Елисеев, еще бы понял ссылку на Е.В. Кудревцеву, которая специально английским гражданским процессом занимается.) не придает необходимой весомости Вашим словам. Более того, Вы используете тот же тип аргумента (ссылки на авторитеты), который же сами и критикуете, когда он используется теоретиками. Ну да ладно, практически все - осознанно или нет - используют т.н. "двойные стандарты"...
Насколько мне известно, мусульманские правовые системы делят на три группы в зависимости от конфигурации религиозных и светских источников права. Ваша генерализация, ИМХО, абсолютно не обоснована.
Свою "спящую" прерогативу на абсолютного вето в законотворческом процессе английские монархи не используют с 1708г. Даже конфликт между Елизаветой II и железной леди не стал причиной того, чтобы данная королевская прерогатива "проснулась". Речь идет именно о самостоятельном использовании права вето, а не по совету Правительства. Понятно, что до 1708г. никакого правительства-то вообще не существовало, поэтому проводить здесь аналогию, по меньшей мере, странно. Журналисты Вам напишут много чего, они в профессиональную суть дела редко вникают.
- другое имелось в виду:
приведенная в тексте закона норма (и даже несколько разъясняющих норму судебных прецедентов) – не будет (скорее не будут) содержать знание о том, какое правило (какое понимание содержания правила) будут применено в суде.
Причем речь идет не о субъективных особенностях судьи или суда, а об (указанном в предыдущем сообщении) объективно существующем нормативном проявлении правовой реальности «сложившейся правоприменительной практике» – имхо, наборе устойчиво-применяемых правовых позиций
Уважаемый Pretor, Вы вольны толковать приводимые мной утверждения как хотите. Однако, ИМХО, здесь Вы существенно искажаете первоначальный смысл сказанного, иллюстрируя известную сентенцию, что каждый видит то, что хочет увидеть.
- реальность существования данного явления должна повлиять на оценку верности понимания существа права юр позитивистами.
Складывается впечатление, что Вы либо невнимательно, либо крайне избирательно читаете данную тему. Я уже говорил, что одна из классических версий юридического позитивизма - аналитическая юриспруденция Остина - отнюдь не сводит положительное право к нормам законодательства: суды как институциональные "воплощения" суверена или на основе фикции "делегирования полномочий" вполне могут создавать положительное право.
(Сообщение № 394 со слов "однако давайте разберемся серьезнее".)
Причины сведения положительного права к "системе" НПА в российской юриспруденции я обсуждал в том же сообщении. Более того, пытался показать, что они не связаны с концепцией юридического позитивизма, в СССР причины лежали гораздо ближе к марксистскому пониманию права как идеологии.
Более того, попрошу обратить внимание на тот факт, что именно с просветителей XVIII столетия, принадлежащих к естественно-правовой школе, начинается во Франции массированная атака на обычное и судейское право, именно просветители ратуют за господство законодательных норм, ибо право для них, как для истинных всех рационалистов и деистов, - это ratio, умопостигаемое, а не чувственное, опытное, право для них прескриптивное, должное, а не дескриптивное, фактическое. И здесь, если хотите, мы можем уйти корнями в рационализм или в искаженное деизмом Христианство, или даже в неоплатонизм, а там, глядишь, и к Платону, автору двойственности бытия в западной философии - версий реконструкции этого воззрения предостаточно...
P.S. Про парадигмы юриспруденции тексты обязательно прочту, выглядят интересно.
