Надо различать понятие правотворчества и понятие обязательности судебного прецедента. В данном примере ВАС посчитал себя связанным выводами, содержащимися в решении суда по сходному делу. Тем самым он признал обязательность для себя этого судебного прецедента. А сам прецедент, а вернее его ratio decidendi был сформулирован в этом самом предыдущем решении суда.
Еще Мейер и Покровский отмечали, что нельзя говорить о правотворчестве, когда ответ есть результат логических выводов из установленной законом нормы.
Это частное мнение Покровского, который, да боялся судейского произвола. Вот КС целые нормы путем логических выводов отменяет. Что касается Мейера, то, к сожалению, не знаю, где он об этом писал. Если дадите ссылку, скажу большое спасибо.
Но и Покровский, и Мейер, при всем к ним уважении, это уже Plusquamperfekt. Есть гораздо более свежие работы на эту тему. Например, книга Кросса.
Славл ,
В общем, верно. Но я с этим и не спорю. Просто рассматривать судебный прецедент в терминах источник права - не источник права - это упрощенчество.
Игорь
На всякий случай приведу полностью статью из упомянутого словаря:
Судебный прецедент - Понятие судебного прецедента традиционно относится, прежде всего, к англосаксонской правовой системе. В общем, виде судебный прецедент означает решение другого суда по сходному делу. Судебные прецеденты существуют и в континентальной и англосаксонской системах права. Любая норма права рассчитана на неоднократное применение к неопределенному кругу субъектов и заранее предполагает существование сходных правовых ситуаций. Это значит, что в любой правовой системе судами в процессе применения материального и процессуального права выносятся решения по сходным делам, т.е. существуют судебные прецеденты. В некоторых правовых системах судебному прецеденту придается обязательная сила, а в некоторых нет. Согласно классической доктрине обязательного судебного прецедента решение суда по сходному делу обязательно для нижестоящих судов и для самого суда. Только высшие судебные органы в некоторых случаях могут не следовать своим прецедентам. Например, в Великобритании Палата Лордов может отклоняться от собственных прецедентов.
Англосаксонская доктрина судебного прецедента базируется на принципе stare decisis - ("стой на уже решенном"). Согласно этой доктрине обязательной силой обладает не все решение, а только та его часть, где суд обосновывает свою позицию по рассматриваемому делу. Эта часть решения называется ratio decidendi ("основание решения"). Другая же часть решения непосредственно не содержит в себе оснований того или иного вывода и называется obiter dicta "попутно сказанное". При рассмотрении сходных дел суд, согласно принципу stare decisis, связан ratio decidendi вышестоящих судов и может, но не обязан учитывать obiter dicta.
В наше время судебный прецедент имеет нормативную (обязательную) силу не только в странах классического англосаксонского права. В той или иной степени судебный
прецедент обладает обязательной силой и в странах континентального права. Вообще, можно сказать, что с течением времени наблюдается сближение англосаксонской и континентальной правовых систем. В настоящее время в странах англосаксонского права все более широкий круг общественных отношений регулируется статутами, т.е. нормативными актами принятыми парламентами. Наоборот, в странах традиционного континентального права судебный прецедент приобретает большую или меньшую нормативную силу. Кроме того, к доктрине обязательной силы судебного прецедента непосредственно примыкает доктрина ограниченной свободы судейского усмотрения, согласно которой судья при рассмотрении конкретных дел вправе разрешать по своему усмотрению те вопросы, которые не урегулированы существующим законодательством, руководствуясь при этом общими началами и общим смыслом законодательства. В той или иной степени принцип ограниченной свободы судейского усмотрения существует в любой правовой системе, в том числе и в странах континентального права.
Считается, что обязательность судебного прецедента придает большую согласованность, устойчивость и предсказуемость судебной практике. Одновременно нормативная сила судебного прецедента позволяет лучше учитывать обстоятельства конкретных дел. Вместе с тем обязательная сила судебного прецедента не позволяет учитывать с должной гибкостью особенности изменяющихся общественных отношений. Прецедент в своем классическом виде не допускает никаких отклонений, даже в том случае, если сам прецедент ошибочен. Обязательность судебного прецедента замедляет формирование права, которое не успевает за требованиями изменяющегося общества.
Некоторые черты принципа обязательности судебного прецедента проявляются и в деятельности судов в Российской Федерации. Это, прежде всего принятие Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ руководящих постановлений обязательных для всех нижестоящих судов. В этих постановления проявляется принцип ограниченной свободы судейского усмотрения, так как такие постановления часто восполняют пробелы в праве путем применения аналогии закона или аналогии права, а иногда и регулируют те ситуации, которые непосредственно не урегулированы материальным или процессуальным правом. Кроме того, эти постановления принимаются высшей судебной инстанцией и обязательны для нижестоящих судов. Они обязательны для всех нижестоящих судов, и рассчитаны на неоднократное применение для неопределенного числа дел.
Определенную роль играют также публикации решений Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда соответственно в "Бюллетене ВС" и "Вестнике ВАС". Очевидно, что нижестоящие суды, оценивая свои решения на предмет их возможной отмены вышестоящим судом, всегда будут сравнивать их с опубликованными решениями высших судебных органов, т.к. есть все основания считать, что один и тот же суд будет придерживаться своей же правовой позиции.
Пожалуй, наиболее полно принцип обязательности судебного прецедента проявляется в деятельности Конституционного Суда РФ. В своих постановлениях КС РФ постоянно ссылается в обосновании своих решений на собственные правовые позиции, выработанные в ходе рассмотрения сходных дел. Видимо не случайно семантика русского выражения "правовая позиция" весьма близка к семантике латинского выражения "ratio decidendi". Принцип следования своей же правовой позиции проявляется и в деятельности уставных судов субъектов РФ, а также Верховных судов субъектов федерации. Правда, в отличие от КС РФ и Уставные Суды субъектов федерации сравнительно редко ссылаются на ранее выработанные правовые позиции. Суды же общей юрисдикции не делают этого вообще, всегда, однако имея в виду при разрешении конкретных дел т.н. сложившуюся судебную практику.
Наконец со вступлением РФ в Совет Европы и после ратификации Российской Федерацией "Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" и протоколов к ней (Закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998г.), Российская Федерация приняла на себя обязательство признавать в качестве обязательных толкования положений "Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод", которые даются в решениях по конкретным делам Европейского Суда по правам человека. При этом особое значение будут иметь решения принятые по делам, непосредственно относящимся к России. Так, 7 мая 2002г. в решении по делу Бурдова А.Т. против Российской Федерации Европейский Суд по правам человека указал следующее: Длительное (в течение более чем двух лет) неисполнение решения суда является нарушением права на справедливое судебное разбирательство. Таким образом, для российских судов нормативную силу приобретает принцип, согласно которому исполнение решения суда является частью судебного процесса. Такой же принцип был по существу сформулирован и в постановлении Конституционного Суда РФ N13-П от 30.07.01 "По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в связи с запросами Арбитражного суда Воронежской области, Арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества "Разрез "Изыхский" ("Собрание законодательства РФ", N 32, ст. 3412, 06.08.2001). Интересно отметить, что в этом постановлении Конституционный Суд РФ в обоснование своего решения сослался (в полном соответствии с Законом N 54-ФЗ от 30 марта 1998г.) на одно из решений Европейского Суда по правам человека.
Литература:
1. Interpreting precedents. A comparative study D. Neil MacCormick and Robert Summers, Ashgate, Dartmouth, 1997.
2. Руперт Кросс. Прецедент в английском праве (пер.с англ.).- М.: Юридическая Литература, 1985.
3. Судебная практика как источник права. - М.: Юрист, 2000.
