считают Россию толи своей полуколонией, толи страной, которая не имеет современного законодательства в принципе.
На самом деле ситуация крайне проста, и именно это удивляет. Понятно, что правообладателю чем больше прав, тем лучше. Понятно, что именно за это он и готов платить. Понятно, что никакого лобби у отсутствующего в РФ гражданского общества нет и не будет до тех пор, пока оно не появится. И поэтому юристы будут работать на тех, кто им платит. Именно поэтому и существует различие в принципах исчерпания в России и в Европе, США, Японии и даже Китае, где функции гражданского общества выполняет идеология Коммунистической партии под лозунгом "Голливуду 20 фильмов в год и не более", чисто по китайски объясняя это гневающимся мэйджорам, что у них страна пиратская и они о них же и беспокоятся, чтобы не спиратили.
В Европе нет принципа территориального исчерпания, как в России, там есть принцип регионального исчерпания, т.е. принцип свободного движения товаров внутри конфедерации стран, а также де-факто предоставленная свобода относительно стран, не входящих в Евросоюз, но имеющих такой же или более высокий уровень жизни. Единственное, что мешает явно и искренне применить эту дискриминационную норму (в критериях ВТО, ТРИПС которого запрещает дискриминацию по национальному признаку, требуя предоставления тех же условий для всех членов ВТО, что предоставлены в наиболее благоприятном случае), это уж слишком откровенное противопоставление золотого миллиарда остальному миру.
Напомню, что международный принцип исчерпания, изначально бывший в Директиве ЕС (без оговорки "на территории Евросоюза") был отменен в результате бешенного лоббирования со стороны "некоторых промышленных кругов", а не в результате референдума, или хотя бы решения парламентов. К тому же общеевропейская директива не накладывает на локальных законодателей стран-членов ЕС обязательности применения этой диспозитивной нормы, оставляя за ними право применять любой принцип исчерпания, не менее регионального, т.е. в том числе и международный. И уж точно там никто не говорит об обязательности заключения лицензионного договора, как это пишут наши мегасуды ибо суть лицензионного договора - право производить самостоятельно на иной территории. Именно это и обуславливает целый ряд обязательственных ограничений, являющихся существом данного договора, в том числе по качеству. Каким образом, интересно, псевдо-лицензиат по правомочию "ввоз" может влиять на качество уже произведенных лицензиаром товаров и нести солидарную ответственность? Это обычный вертикальный сговор по разделу рынка и злоупотреблению доминирующим положением в антимонопольной терминологии, а никакой не лицензионный договор.
Право у правообладателя заниматься ассортиментной и ценовой дискриминацией безусловно есть, вот только у общества в ответ на впихивание третьесортного отстоя по бешеным ценам есть право послать такого правообладателя подальше и в рамках нормальных рыночных отношений заняться параллельным импортом именно того продукта, который желают его потребители.
Более того, сами правообладатели и даже самые ревностные юристы считают императивный запрет на ввоз без договора злоупотреблением правом и узурпацией гражданских прав. Надеюсь, никому не придет в голову упрекнуть Городисских в либерализме (Мещеряков лично участвовал в рабочей группе, которая повторила за лоббистами Европы изменения в ст. 23 ЗоТЗ РФ на территориальный с международного). И тем не менее, вот выдержка из реального письма Кудряшову в ФТС:
Уважаемые господа,
Настоящим письмом уточняем, что в заявлении от **.**.2007 года о внесении вышеуказанных товарных знаков в таможенный реестр обьектов интеллектуальной собственности правообладатель просил принять меры только в отношении химических продуктов, предназначенных для использования в сельском хозяйстве, садоводстве и лесоводстве (класс 01 МКТУ); инсектидов, фугицидов, гербицидов (класс 05 МКТУ) - ТН ВЭД код 3808.
Товарный знак *************** , регистрация №*******, помимо классов 01 и 05 МКТУ зарегистрирован также в отношении товаров классов 17, 19, 22, 23, 24, 27, 29, 30, 31 32. По информации доверителя, с момента внесения указанного товарного знака в таможенный реестр, таможенные органы стали задерживать все товары, маркированные этим товарным знаком. Во избежание
злоупотребления правом просим внести соответствующую поправку в имеющиеся информационные данные с тем, чтобы ограничить принятие таможенных мер исключительно химическими продуктами, Предназначенными для использования в сельском хозяйстве, садоводстве а также инсектидами, фугицидами и гербицидами, как указано в заявлении.
Что касается импорта товара из стран, в которых некий ТЗ не охраняется, то, возвращаясь к своей формулировке, подчеркиваю, что если мы говорим о правообладателе и его согласии, то мы говорим именно о том субъекте, право которого имеет охрану в стране ввоза. Следовательно, ели немного подумать, предложенная мною норма включает в себя разрешение этой ситуации, т.к. если в стране знак не охраняется, то и правообладателя нет, как и его согласия.
Если неважно кто, неважно где, нанес на товар без согласия правообладателя товарный знак, и продал его - то такой товар является контрафактным, а эти действия, а также все последующие действия неважно кого с этим товаром, включая ввоз - деликтом.
Если неважно кто, неважно где, нанес на товар с согласия правообладателя товарный знак, и продал его - то такой товар не является контрафактным, а эти действия, а также все последующие действия неважно кого с этим товаром, включая ввоз - являются законной реализацией своего священного права собственности.
К тому же предложенная на обсуждение норма четко обозначает возмездность легального введения в гражданский оборот. Введение в оборот контрафактного товара не приводит в вознаграждению правообладателя, в то время, как ввоз оригинального товара без дополнительного лицензионного договора, является возмездным. И именно по этой причине я считаю неправомерным применение норм статьи 14.10 КоАП к оригинальным товарам.
Я, действительно, изложил далеко не все аргументы по незаконности использования административных рычагов для борьбы с оригинальным, возмездно приобретенным, товаром. На то были свои причины. Но поскольку я обещал выложить решение после 10-го и суд мы выиграли, хоть и в первой инстанции, зато по ГК4Ч, приведу ряд соображений, положенных в основу решения (само решение выложу позже, после общения с Коммерсантом):
Анализ правомерности применения статьи 14.10 КоАП
для оригинальных товаров, произведенных и маркированных
самим правообладателем или с его согласия.
В 2002 году в Российской Федерации произошло знаковое событие - изменение доктрины исчерпания прав на товарные знаки с мировой на территориальную (национальную).
Это произошло после внесения изменений в ст. 23 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее ЗоТЗ), которая потом без изменений была перенесена в ст. 1487 Гражданского Кодекса РФ «Исчерпание исключительного права на товарный знак».
Изменения произведены путем принятия законопроекта № 105454-3 «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"», впоследствии 166-ФЗ от 11.12.2002. Поправка в ст. 23 ЗоТЗ предложена Высшим Арбитражным судом РФ.
Этому предшествовало Решение Верховного Суда РФ от 14 декабря 2001 г. N ГКПИ 2001-1671 по жалобе производственного кооператива "Лаваш" о признании недействительным подпункта "з" пункта 15 Инструкции о порядке маркировки отдельных подакцизных товаров акцизными марками, утвержденной Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 28 декабря 2000 г. N 1230, в котором, в частности, суд постановил:
«…Применительно к оспариваемой Инструкции таможенным режимом, в соответствии с которым ввозимые товары, маркированные акцизной маркой, могут считаться введенными в хозяйственный оборот, является такой таможенный режим, как выпуск товаров для свободного обращения.
Таким образом, непосредственное введение владельцем товарного знака (или с его согласия) товаров в хозяйственный оборот на территории других стран не может считаться введением их в хозяйственный оборот на территории Российской Федерации (если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации) и, следовательно, в подобных случаях владелец товарного знака, зарегистрированного на территории Российской Федерации, не лишается права запрещать его использование другими лицами…
…Доводы заявителя о противоречии подпункта "з" пункта 15 Инструкции статье 23 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" суд находит несостоятельными.
Указанная статья Закона предусматривает, что регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. При этом суд полагает, что по смыслу Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" владелец товарного знака не вправе запретить использование товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации, или с его согласия, - именно на территории Российской Федерации…»
Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 14 марта 2002 г. N КАС 02-100 оставило Решение в силе, отметив:
«…Довод в кассационной жалобе о нарушении оспоренным положением Инструкции прав заявителя на свободное использование своего имущества (приобретенного за пределами таможенной территории Российской Федерации) для предпринимательской деятельности, Кассационная коллегия не может признать обоснованным.
Приведенные выше положения федеральных законов, не противоречащие нормам международных договоров Российской Федерации, обязывают Россию охранять и защищать исключительное право владельца товарного знака.
Право же собственности на приобретенные за рубежом товары, обозначенные товарным знаком, не может быть использовано в нарушение этого первичного по существу права владельца товарного знака.
Эти же нормы федерального закона опровергают и довод в кассационной жалобе о том, что приобретение за рубежом товаров, обозначенных товарным знаком, якобы свидетельствует о введении их в хозяйственный оборот владельцем товарного знака в том числе и для Российской Федерации.
Данный довод заявителя основан на неправильном толковании ст. 23 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"…»
Несмотря на то, что данное решение выносилось применительно к оспариваемой Инструкции ГТК (что прямо указано в Решении), по сути, Верховный Суд пришел к выводу о том, что закрепленная в ЗоТЗ на тот момент международная доктрина исчерпания права на товарный знак «по смыслу ЗоТЗ» является территориальной (национальной), не проанализировав сущность самой доктрины исчерпания, или, точнее, доктрины первой продажи.
Между тем, такой вывод представляется несостоятельным по следующим основаниям.
В виду явно сформулированного в ст. 23 ЗоТЗ, действовавшего на тот момент в Российской Федерации, правообладатель лишается права запрещать другим лицам в использование товарного знака в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака, зарегистрированного в Российской Федерации, или с его согласия. Т.е. после первой продажи таких товаров, произошедшей в любой стране мира.
При этом вопросы возникновения и прекращения гражданских прав на товарные знаки были поставлены в зависимость от административных действий таможенных органов в отдельно взятой стране - на территории Российской Федерации, причем в отношении не самих прав, а товаров, маркированных товарными знаками, т.е. фактически введение в гражданский оборот было обусловлено пересечением границы РФ и помещением товара в таможенный режим «выпуск для свободного обращения».
С точки зрения основ гражданского законодательства, особенно в контексте вступившей в силу четвертой части Гражданского Кодекса и широкой судебной практики такая трактовка представляется неверной, так как:
- гражданский оборот на территории РФ может включать в себя и куплю-продажу нерастаможенных товаров, хранящихся на таможенных складах на территории РФ, в режиме транзита по территории РФ, режиме переработки товаров под таможенным контролем на территории РФ и прочие многочисленные виды законного использования в рамках свободы договора, не противоречащего законодательству РФ.
Российское законодательство не раскрывает понятие «введение в гражданский оборот». Не понятно, когда собственно наступает начало того самого гражданского оборота - с момента оферты (а такая трактовка есть в ряде дел по ст. 146 УК - предложение к продаже контрафактного товара путем выставления на полке), после акцепта или же только после физического перемещения некоего объекта сделки через границу РФ.
Между тем, с точки зрения хозяйствующего субъекта его обязанности по уплате налогов в РФ со сделок с товарами, как находящимися, так и не находящимися на территории РФ, не зависят от пересечения границы или действий таможенных органов, а зависят от момента перехода права собственности на такие товары, поскольку именно с этим связана обязанность постановки и отражения таких сделок в бухгалтерском и налоговом учете.
Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции нормы международных договоров имеют преимущественную силу перед законами в том случае, если они содержат иные правила поведения. При этом выражение «иные правила» подразумевает любые несоответствия правил закона и договора.
Данная конституционная норма воспроизведена в п. 1 ст. 7 ГК РФ. Еще одна конституционная норма о приоритете применения правил международного договора изложена в п. 2 ст. 7 ГК применительно к соотношению правил международного договора РФ и гражданского законодательства: если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.
В определении Конституционного Суда от 3 июля 1997 года11 по запросу Московского областного суда устанавливается, что международный договор обладает преимуществом по отношению ко всякой норме внутреннего права, а не только по отношению к закону.
Аналогичная точка зрения была выражена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 11 июня 1999 г. «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса», который ссылался на положение части 3 статьи 3 АПК РФ о том, что "если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, то применяются правила международного договора".
Как следует из статьи 9 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883 г. (ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года), на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану. Статьей 10 Конвенции предусмотрено, что положения статьи 9 применяются в случае прямого или косвенного использования ложных указаний о происхождении продуктов или подлинности личности изготовителя, промышленника или торговца.
Тем самым международное законодательство, распространяющее свое действие на территории Российской Федерации и имеющее приоритет в случаях противоречия с российскими правовыми актами, единственным основанием наложения ограничений при ввозе товаров, маркированных зарегистрированным товарным знаком, на территорию страны, присоединившейся в Конвенции, признает именно незаконное снабжение товара зарегистрированным товарным знаком и введение потребителя в заблуждение, а не сам по себе ввоз оригинального товара.
Поскольку размещение или применение знака подразумевает осуществление каких-то активных действий при производстве технологических операций, связанных с деятельностью в отношении непосредственно товарного знака, увязываемого с его носителем, действия могут быть осуществлены только в процессе изготовления товара, его упаковки, нанесения изображения, производстве и иных действий с целью индивидуализации товара и маркировке его именно этим товарным знаком или использовании маркированных незаконным образом товаров в гражданском обороте.
Применение ст.14.10 КоАП для конфискации оригинальных товаров основано на неправильной трактовке диспозиции самой статьи, поскольку она прямо указывает в качестве нарушения "Незаконное использование ... для однородных товаров". В случае же ввоза оригинальных товаров, произведенных самим правообладателем или с его согласия, мы имеем дело не с однородными, а с идентичными товарами.
Определение идентичных товаров и их отличие от однородных товаров поясняет Закон "О таможенном тарифе":
"...При этом под идентичными понимаются товары, одинаковые во всех отношениях с оцениваемыми товарами, в том числе по следующим признакам:
- физические характеристики;
- качество и репутация на рынке;
- страна происхождения;
- производитель.
Незначительные различия во внешнем виде не могут служить основанием для отказа в рассмотрении товаров как идентичных, если в остальном такие товары соответствуют требованиям настоящего пункта."
Данное определение соответствует международным стандартам. Так, в соответствии со статьей 15 Соглашения 1994 года о применении статьи VII ГАТТ товары считаются идентичными, если они "абсолютно одинаковы во всех отношениях, включая технические характеристики, качество и их известность на рынке"
Аналогичные положения содержатся в Налоговом кодексе РФ.
Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.
В соответствии с пунктом 7 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.
Такие же выводы о неприменимости статьи 14.10 КоАП для случая ввоза оригинальных товаров можно сделать и при изучении её санкции. Так, за незаконное использование чужого товарного знака ею предусмотрена ответственность в виде штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.
Это означает, что в любом случае составной частью объективной стороны этого нарушения могут быть только действия в отношении товаров или предметов, направленные на незаконное, без разрешения правообладателя, размещение или применение на них чужого товарного знака, и только предметы с незаконным воспроизведением товарного знака могут быть признаны контрафактными и конфискованы. Необоснованность применения к ввозу оригинальных товаров статьи 14.10 КоАП следует из того факта, что на оригинальных идентичных товарах, произведенных самим правообладателем или с его согласия, незаконное воспроизведение товарного знака отсутствует по определению.
Неправомерной также является отсылка к общей норме для всех видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в п.4 ст. 1252 ГК РФ вместо специальной нормы п. 1 ст. 1515 ГК РФ, которая подлежит применению именно для товарных знаков.
Пункт 4 статьи 1252 ГК РФ гласит, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.
Данная статья предусматривает санкции в рамках именно гражданского, а не административного судопроизводства. В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Более того, средство индивидуализации не может быть выражено в товаре, поскольку товар не является всего лишь материальным носителем для товарного знака, а имеет свое функциональное предназначение. Удаление товарного знака никоим образом не сказывается на функциональности самого товара за исключением единственной функции товарного знака - идентификации производителя и/или правообладателя.
Средство индивидуализации может быть выражено в материальном носителе в том случае, когда оно изготавливается в виде самостоятельной вещи (наклейки, объемного или плоского изображения, тиснения и т.п.) на таком материальном носителе, чье функциональное предназначение отвечает задаче выражения образа данного товарного знака с целью последующего его размещения для идентификации товаров, для которых он зарегистрирован.
И именно для таких материальных носителей, в которых выражен товарный знак, статья 1252 устанавливает ответственность в рамках гражданского судопроизводства.
Те же выводы следуют и из норм статьи 1227. В пункте 1 речь идет опять же о том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Товар, как уже было показано выше, не является выражением средства индивидуализации, и, следовательно, переход права собственности на товар, законно введенный в гражданский оборот в рамках доктрины первой продажи, ведет к прекращению действия исключительных прав на средство индивидуализации в отношении именно этого товара, исключая тем самым необоснованную трактовку купли-продажи, как сделки под условием (ст. 157 ГК РФ), которая ставится «в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит» в виде произвольного решения правообладателя воспрепятствовать обороту данного товара.
Между тем отсылочной для статьи 14.10 КоАП является именно специальная норма статьи 1515 ГК РФ, которая в полном соответствии с Парижской конвенцией о промышленной собственности, подпунктом (а) пункта 7 статьи 50 соглашения ТРИПС (выражение "товары с неправомерно используемым товарным знаком" означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком...) и, наконец, самой статьей 14.10 КоАП определяет основания для ответственности за незаконное использование товарного знака следующим образом:
"Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными."
Неосновательной является ссылка третьего лица со стороны истца на несоблюдение требований к качеству ввозимых товаров.
Во-первых, Закон о защите прав потребителя устанавливает одинаковую ответственность за качество реализуемых товаров для всех хозяйствующих субъектов, а не только для правообладателей.
Во-вторых, речь идет о ввозе оригинальных товаров, произведенным самим правообладателем или с его разрешения. Все необходимые сертификаты соответствия присутствуют в материалах дела.
В-третьих, в соответствии с пунктом 2 статьи 1489 ГК РФ лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.
Т.е. законодатель прямо говорит о том, что в рамках своих договорных отношений лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность в отношении качества тех товаров, которые реализует лицензиат и на которые именно лицензиат помещает товарный знак. Лицензиар вправе контролировать соблюдение именно этого условия, а не препятствовать рыночному обороту товаров, маркированных его товарным знаком, произведенных им самим или с его согласия.
Следует обратить внимание на то, что исключительное право на товарный знак является диспозитивным гражданским правом, т.е. для своей реализации волеизъявление правообладателя. Между тем, сам по себе факт регистрации товарного знака для определенного класса товаров и услуг не является волеизъявлением. Очевидно, в отсутствие волеизъявления правообладателя нарушить его волю невозможно.
Следовательно, с учетом вышесказанного, а также в виду того, что КоАП РФ не предусматривается административная ответственность за неоконченный проступок или несовершенное деяние, волеизъявление правообладателя на момент пересечения границы РФ отсутствовало, а ввоз производился в рамках обычаев делового оборота на условиях DDU, т.е. отправителем, который также не совершал ни одного из элементов правонарушения, полагаем, что общество ХХХ не совершило действий, образующих объективную сторону состава административного правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ. При таких обстоятельствах отсутствует событие вменяемого обществу ХХХ в вину административного правонарушения.
