следует различать реальный договор (отбросим даже то, что изначально передается вещь) и консенсуальный, в котором момент исполнения обязанности определен моментом заключения.
а самое главное:
кроме того, авторские права переходят, скажем так, в силу подписания соглашения, юридического действия. соглашение - это уже договор. передача же вещи в реальной сделке - это прежде всего фактическое действие, порождающее юридические последствия
как Вы мыслите передачу/предоставление авторских прав без соглашения? они переходят именно в силу соглашения , на основании соглашения. реальность же сделки подразумевает, что пока действия не совершены, нет сделки. так как же тогда? это как параллельные линии - не пересекутся собственно, пока добавить нечего. жду мнения коллег и Ваше
А почему только безвозмездеый? По поводу реальности договоров 4 части ГК очень хорошо у Гаврилова написано: Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные. Гаврилов Э. "Хозяйство и право", 2009, N 7
Моргунова Е.А., Погуляев В.В., Корчагина Н.П. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под общ. ред. Е.А. Моргуновой). - "Юстицинформ", 2010 г.
2. Конституирующими признаками лицензионного договора являются следующие: предметом договора, в отличие от договора об отчуждении исключительного права, выступает право использования, которое носит обязательственный характер; лицензионный договор является консенсуальным, т.е. он вступает в силу с момента его заключения либо регистрации, если он подлежит государственной регистрации. Использование в определении договора слов "передает или обязуется передать" указывает на то, с какого момента лицензиат может начать использовать произведение - с момента заключения договора или иного срока, обозначенного в договоре; договор является возмездным, если его безвозмездность не установлена договором; договор является срочным, право использования предоставляется лишь на определенный срок; предоставленное по договору право ограничено определенной территорией; без согласия лицензиара лицензиат не может предоставить полученное право использования третьим лицам.
Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (под ред. Степанова С.А.). - 2-е изд., перераб. и доп. - "Проспект; Екатеринбург: Институт частного права", 2010 г.
2. Лицензионный договор всегда является двустороннеобязывающим (лицензиар обязуется предоставить право использования результатом интеллектуальной деятельности, а лицензиат обязуется прекратить использование результата по окончании срока действия договора). Чаще всего этот договор является возмездным и консенсуальным. Реальным (если стороны не оговорили консенсуальность) может быть безвозмездный лицензионный договор, не подлежащий государственной регистрации.
Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. - "Проспект", 2009 г.
4. В п. 1 указывается, что по договору об отчуждении исключительного права правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое исключительное право. Аналогичная формулировка применяется в ГК РФ в определениях прав на отдельные виды охраняемых объектов: на авторские произведения (ст. 1285), изобретения, полезные модели, промышленные образцы (ст. 1365), товарные знаки (ст. 1488) и др. Такая же формулировка применена и в определениях лицензионных договоров (ст. 1235 и др.). Формулировка "передает" и "обязуется передать" применяется в определениях различных видов гражданских договоров для того, чтобы различать консенсуальные договоры, считающиеся заключенными с момента согласования сторонами всех существенных условий договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ), и реальные договоры, считающиеся заключенными с момента передачи имущества, которое подлежит передаче в соответствии с законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Очевидно, такой же смысл имеет и содержащееся в п. 1 указание о том, что по рассматриваемому договору правообладатель "передает" или "обязуется передать" свое право. Но известно, что все объекты, охраняемые на основе разд. VII ГК РФ, являются нематериальными объектами, никакого права владения на них не возникает и не может существовать. Более того, по прямому указанию, содержащемуся в ст. 1227 ГК РФ, интеллектуальные права не зависят от права собственности на вещь, в которой выражены соответствующие объекты. Поэтому любые договоры о распоряжении такими охраняемыми объектами, в том числе договоры об отчуждении исключительного права, не могут быть реальными по самой своей сути. Это всегда - консенсуальные договоры, содержание которых состоит в передаче исключительного права, предоставлении права использования и т.п. Их заключение не может обуславливаться передачей имущества (или каких-либо документов). Если такой договор предусматривает передачу имущества (например, картин, рукописей, документов), то эти действия относятся не к заключению договора, а к его исполнению.
Пожалуй лучший анализ - комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). Научно-практический (под редакцией Ю.А. Дмитриева, д.ю.н., проф., чл.-корр. РАО, А.А. Молчанова, д.ю.н., проф.). - "Деловой двор", 2008 г.
Скрытый текст
По договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает или обязуется передать приобретателю исключительное право. Означает ли это, что закон допускает возможность реальных договоров об отчуждении исключительного права. Реальными признаются договоры, для заключения которых помимо достижения соглашения сторонами по всем существенным условиям необходима передача имущества (п. 2 ст. 433). В данном случае возможность реального договора об отчуждении исключительного права связывается со словом "передает", которое можно расценить как действия по передаче исключительного права, необходимое для признания договора заключенным*(95). Исключительное право по общему правилу переходит в момент заключения договора (см. комментарий к п. 4). Стороны могут, разумеется, изменить это правило, но только перенеся этот эффект на более позднее время, поскольку передача (переход) исключительного права без правового основания невозможна. Таким образом, реальный договор об отчуждении исключительного права возможен, если мы признаем действия по передаче исключительного права необходимой составной частью заключения договора. Изучение содержания комментируемой статьи в сопоставлении со ст.ст. 1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488, дословно воспроизводящими содержание комментируемой нормы, позволяет сделать вывод о том, что действия по передаче исключительного права во всех случаях включаются законодателем в содержание заключения договора об отчуждении исключительного права. Однако, в чем именно выражаются эти действия, законодатель не уточняет. Никаких действий, аналогичных сдаче-приемке, составлению передаточных актов и тому подобное, для заключения договора совершать не требуется. Более того, достижение соглашения по всем существенным условиям договора об отчуждении исключительного права - объекте исключительного права и размере вознаграждения - в требуемой по закону форме означает заключение договора без каких либо действий по передаче исключительного права. Даже тогда, когда использование приобретателем исключительного права невозможно без передачи ему материального носителя интеллектуального объекта (оригинала произведения), договор считается заключенным вне зависимости от того, будет ли эта передача приурочена к моменту достижения соглашения или же будет произведена позднее. Исключительное право в обоих случаях возникнет в момент достижения соглашения, если соглашением сторон либо законом прямо не исключается переход исключительного права к приобретателю оригинала (ст. 1291). Передача права, как и передача вещи, предполагает существование "передаваемого" права в момент передачи, но в отличие от передачи вещи, не может быть ни вручением, ни сдачей для отправки или пересылки (ст. 224). Передача права - конструкция, описывающая двоякий правовой результат: прекращение субъективного права у "передающего" лица и одновременное возникновение этого права у "принимающего". Такой эффект связывается: с передачей вещей или товарораспорядительного документа (вещные права), достижением соглашения о передаче права (любые права), государственной регистрацией договора или перехода субъективного права (вещные и исключительные права), передачей ценной бумаги (обязательственные и вещные права), регистрацией передаточного или залогового распоряжения (корпоративные права участия, именуемые бездокументарными именными акциями), с действием или событием, указанным в соглашении сторон (уплатой вознаграждения, истечением определенного срока, наступлением определенной даты и др. - любые права, за исключением подлежащих обязательной государственной регистрации). Исключительные права соответственно могут быть "переданы" путем достижения соглашения о передаче (заключение договора об отчуждении исключительного права), путем государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права. "Момент передачи" может совпадать с моментом заключения договора (в случае государственной регистрации иное исключено), а может наступать позднее. В первом случае правообладатель "передает", а во втором - "обязуется передать" исключительное право. Последнее выражение в данной ситуации практически означает, что до наступления указанного в договоре условия правообладатель воздерживается от отчуждения данного права какому-либо другому лицу. Действия же по государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права, хотя они в настоящее время и совершаются только патентообладателем (владельцем свидетельства), не могут считаться исполнением его обязанности передать исключительное право, ибо относятся к заключению, а не к исполнению договора. В тех же случаях, когда договор об отчуждении исключительного права (например, договор об уступке патента) требует государственной регистрации, передача патента новому обладателю происходит во исполнение зарегистрированного договора органом, осуществляющим государственную регистрацию этого договора, и никак не определяет момент заключения договора*(96). Таким образом, выражение "передает" для договора об отчуждении исключительного права означает, что момент заключения и момент исполнения такого договора в части передачи исключительного права совпадают. Достижение соглашения по всем существенным условиям такого договора в надлежащей форме означает одновременно и переход исключительного права к приобретателю. Следовательно, договор об отчуждении исключительного права во всех случаях может быть квалифицирован как договор консенсуальный.
5. Как и договор об отчуждении исключительных прав, лицензионный договор может быть только консенсуальным, поскольку все охраняемые объекты интеллектуальных прав являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру*(103). Договор этот является также возмездным и двустороннеобязывающим.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. Части третья, четвертая ГК РФ (под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова). - "Издательство Юрайт", 2009 г.
Лицензионный договор может быть консенсуальным и реальным. Для заключения консенсуального лицензионного договора достаточно соглашения между лицензиаром и лицензиатом о том, что лицензиар обязуется предоставить лицензиату право использования результатов интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Если же момент заключения лицензионного договора обусловлен фактом предоставления лицензиаром лицензиату права использования результата, то такой договор является реальным.
Если же момент заключения лицензионного договора обусловлен фактом предоставления лицензиаром лицензиату права использования результата, то такой договор является реальным
Реальным (если стороны не оговорили консенсуальность) может быть безвозмездный лицензионный договор, не подлежащий государственной регистрации
Во трава забористая у народа... Право они вишь ли передают, из кармана в карман, не иначе
Никто случайно предоставляющегося права не видел? Если кто увидит - заплатите 30 шекелей в кассу зоопарка...
P.S. вопрос фикции "передачи права" очень подробно и у Скловского в "Собственности" рассмотрен, так что это не новелла - он там и вопрос прав на бездокументарные акции рассматривал (а это самый близкий к регистрируемым интеллектуальным правам объект по существу и нематериальности)...
Сообщение отредактировал BABLAW: 13 January 2011 - 19:59