khalitovaДеление права на частное и публичное необходимо, потому что указывает на наличие сфер общественной жизни, куда государство не может вмешиваться.
Вот именно такого рода идеологические штампы меня чрезвычайно напрягают. Они - родом из учебной литературы, появившейся в первой половине декады 90-х XX столетия: в СССР частного права не признавалось, мы же сейчас примем цивилизованный ГК РФ и у нас будет частноправовая сфера, куда государство не должно вмешиваться. Это все сплошь и рядом идеологемы. Что значит государство не может вмешиваться? Оно устанавливает общеобязательные стандарты, многие из которых императивны, в гражданском, трудовом и семейном праве (которые традиционно указываются как отрасли частного права). Установление императивных норм - это не вмешательство? На мой взгляд, правовое регулирование - это всегда целенаправленное воздействие государственной власти на общественно значимый круг общественных отношений; причем от того, что нормами права опосредуется частноправовая сфера для сущности правового регулирования ничего не меняется. Так что правовое регулирование - это вмешательство или нет? Если да, то тогда государство вмешивается во все отношения, которые регулирует - и в публично-правовые, и в частноправовые. Если нет, то каково юридическое значение того вмешательтства, о котором Вы упоминаете?
Скажем, насколько я помню, в ГК речь идет о запрете произвольного вмешательства в частные дела, а это не тоже самое. Затем, государство разрешает споры, которые родом из этой "неприкосновенной" частноправовой сферы; это что - вмешательство или нет, защита, скажем? Потом, если речь идет о произвольном вмешательстве государства, то смею утверждать, что вообще право в западной традиции еще со времен Древнего Рима, как говорится, "вводит деятельность государственной власти в легальное русло", т.е. нормы публичного права также не допускают произвола со стороны публичных субъектов; за превышение полномочий юридическая ответственность, как мне всегда казалось, предусмотрена. Иными словами, произвольное вмешательство государства не характерно и для публично-правовой сферы. Поэтому когда говорят о вмешательстве, мне непонятно о чем идет речь и почему мы не можем выразить это ясно и недвусмысленно.
Это суть гражданского общества.
Опять туда же. По моему глубокому убеждению, наличие или отсутствие гражданского общества, понимаемого в (к сожалению) традиционном либеральном ключе как совокупность общественных связей, институтов, выражающих активную гражданскую позицию значимой части общества, направленных на формирование каналов общественного контроля за законнностью деятельности государственной власти - обусловливается отнюдь не юридическими конструкциями, а национальным менталитетом. Будет он насквозь монархический - да хоть заустанавливайтесь в Конституции и кодексах соответствующие принципы права - мертворожденными останутся. Если правосознание республиканское - то и сфера общественных отношений, называемая либералами гражданским обществом, сформируется неизбежно, стихийно, даже если в системе права не будет закреплено такого деления и юристы не будут иметь о нем никакого представления. Возьмите Россию и Англию начала XX столетия. У нас все теоретики и цивилисты знали об основном разделении права, и что это хоть как-то способствовало формированию гражданского общества? И vice versa: ни в общем праве Англии, ни в статутном, ни в доктрине не велись дебаты по поводу концепции, какая правильна в разделении права на частное и публичное - и что не было в парламентарной Англии "гражданского общества" что ли?
Гражданское общество - это политологическая идеологема. Частное и публичное право - юридические конструкции, отражающие специфику правогенеза континентального права. Мухи отдельно, котлеты - отдельно. Попытка привязать частное право к гражданскому обществу абсолютно неубедительна, истоки деления и догма частного права сформированы были совсем в другие исторические эпохи, нежели идея гражданского общества, которая родом из буржуазного сознания эпохи Нового времени. "Привязка" к частному праву концепта гражданского общества - это, уж извините, попытка цивилистов и теоретиков либерально-идеологически "обелить" частное право для обыденного сознания, и отражает она вполне конкретные исторические обстоятельства.
Частное право - сфера равноправия субъектов, сфера проявления частной инициативы. Публичное же - сфера власти и подчинения. Здесь, понятно, субъекты между собой не равны. Очевидно, что эти сферы полярны и нуждаются в разграничении.
Здесь Вы смешиваете материальную теорию предмета регулирования и формальную теорию метода регулирования. Если Вы исходите из того, что для частного права характерно координационные отношения, а для публичное - субординационные, то ведь специфика положений субъектов в правоотношении определяется методом правового регулирования (вспомним Алексеева и Яковлева), а ведь логически выбор метода может совершенно не зависеть от специфики предмета, метод может определяться политическими целями, религиозными и моральными представлениями, экономическими потребностями. Одно и то же отношение можно отрегулировать и на координационных, и на субординационных началах, и значит если мы последовательно проводим этот формальный критерий, здесь не в "сфере" отношений дело. А вот материальная концепция, из авторство которой многие пандектисты приписывали Домицию Ульпиану, как раз таки исходит из полагания, что общественные отношения имеют объективную специфику (есть интерес общественный и личный, в одним отношениях явно превалирует и выражается один, а в других - другой), и поэтому они уже регулируются различными методами, режимами и т.д. В первом случае мы говорим, что демаркационная линия между частным и публичным правом определяется всецело методом регулирования, формально производный от публичной власти, а чем субстанционально обусловливается выбор публичной властью определенного метода регулирования - это мета (экстра)-юридические моменты (социологические, политические, экономические и т.д.), во втором случае мы говорим, что юридические конструкции объективно укоренены в специфике общественных связей, не могут произвольно конструироваться законодателем, как, скажем, и для римлян, jus naturale всегда накладывает объективные ограничения на jus civile. Именно поэтому вторые концепции называются формальными, они сводят критерии к специфике юридической формы (методу), а вторые - материальными, они исходят из материальной (объективной, общественной) обусловленности специфики данных юридических сфер. А у нас в учебной литературе - сплошные прыжки из материальных концепций к формальным, и все почему - для современных теоретиков это основное разделение права уже не теоретическая проблема, а идеологически обусловленные конструкции: частное право - свободолюбивая личность, публичное право - волк в овечьей шкуре, за которым постоянный надзор при помощи перевеса в количестве овец нужон очень.
