Не умею я "пристегивать" статью к сообщению. Поэтому свою статью (где-то 1999г., неопубликованную, так что прошу не судить ее строго) прилагаю в виде нарезки.
"...При разрешении вопроса о квалификации договора о долевом участии наблюдаются два основных подхода. Часть исследователей определяет этот вид договоров как особый, прямо не регламентированный законом юридический институт. К этому подходу примыкают попытки определить договор о долевом участии как особый «инвестиционный договор», регламентированный законодательством об инвестиционной деятельности.
Другие специалисты отождествляют исследуемый договор с одним из договоров, регламентированных Гражданским Кодексом. Весьма полно рассмотрен спектр мнений, существующих по данному вопросу, в статье адвоката СПб ГКА Ю. Баринова. В его работе рассматривается соотношение договора о долевом участии с такими институтами гражданского права, как купля-продажа, подряд, договор простого товарищества. Помимо этого, в литературе высказывались также суждения о сходстве исследуемого вида договоров с договором о возмездном оказании услуг, с предварительным договором купли-продажи.
Представляется, что к введению в обиход договоров, не предусмотренных действующим законодательством, следует подходить с особой осторожностью. Безусловно, создание новых видов договоров объективно обусловлено. С того момента, как появляется необходимость в создании нового вида договорных отношений, до формирования соответствующего целостного института права проходит огромное время. В это время неизбежно появление как непоименованных договоров, которые не относятся к какому-либо из известных законодательству типов, так и смешанных договоров, сочетающих элементы известных типов.
На проблемы, сопутствующие применению непоименованных договоров (не являющихся смешанными), справедливо указал М.И. Брагинский. При заключении таких сделок стороны вынуждены затрачивать значительное время на согласование состава и содержания договорных условий. Но даже при этом не возникает уверенности в том, что договоры свободны от пробелов, которые в дальнейшем будет трудно восполнить как сторонам, так и суду. Кроме того, отмечает М.И. Брагинский, активная сторона в таком договоре (та, которая передает товар, выполняет работы и.т.д.) неизбежно занимает более сильную позицию, поскольку для нее такой договор – один из многих подобных, а другая сторона, возможно, сталкивается с ним впервые.
Еще одна проблема, связанная с применением непоименованных договоров, состоит в том, что ни в законодательстве, ни в юридической теории нет ясности с иерархией норм, применяемых к тем договорам, которые не просто сочетают в себе элементы различных урегулированных, но даже не могут быть квалифицированы как относящиеся к одному из известных типов договоров.
М.И. Брагинский предлагает применять к этим договорам, прежде всего, нормы о сходных типах договоров, а при отсутствии такого сходного типа – положения общей части обязательственного права. Если даже применение этих норм не приведет к желаемым результатам, остается прибегнуть к применению аналогии права . Показательно, что при этом сам автор констатировал, что аналогия права в силу ряда причин судами практически не используется. Таким образом, даже допуская, что договор о долевом участии является самостоятельным типом договора, мы обязаны выяснить, какой из типов поименованных договоров будет наиболее к нему близок. Именно нормы об этом типе договора и следует применять на практике..."
"...В отношении договоров, предполагающих возникновение права собственности на часть объекта непосредственно у дольщика, К.И. Скловским предложена совершенно, на наш взгляд, справедливая классификация исследуемых договоров на договоры, тяготеющие к «товарообменным» и тяготеющие к простому товариществу. Договоры первой группы (влекущие возникновение права собственности непосредственно у дольщика) принято квалифицировать как договоры простого товарищества. Это, в первую очередь, обусловлено тем, что из поименованных договоров только договор простого товарищества может послужить основанием возникновения права собственности непосредственно у дольщика, т.е. первоначальным способом. Но, тем не менее, существует серьезные контраргументы против того, чтобы безусловно отождествлять договоры о долевом участии и договор простого товарищества.
К.И. Скловский убедительно показал , что многие договоры о долевом участии не обладают неотъемлемыми атрибутами совместной деятельности: совместным несением рисков и общим управлением. Такое несовпадение вызвано серьезными противоречиями между экономической сущностью отношений сторон и рамками договора простого товарищества."
"...Из существующих институтов обязательственного права наиболее близки к исследуемым отношениям подряд и купля-продажа вместе с предварительным договором купли-продажи .
В целом, купля-продажа будущей вещи и подряд являются сходными институтами и границу между ними провести довольно сложно . На наш взгляд, основной контраргумент против применения к исследуемым отношениям положений о подряде состоит в нижеследующем. Одновременно с правом собственности на квартиру у дольщика возникает право на долю в имуществе, входящем в состав кондоминиума. К этому имуществу, как известно, относится и земельный участок, на котором расположено строение. Право на земельную долю никоим образом не может быть передано дольщику по договору подряда, но при этом возникнуть у него само по себе оно тоже не может. Показательно, что зачастую сторона, привлекающая дольщика, (инвестор, подрядчик, поставщик) сама не имеет никаких прав на земельный участок и, следовательно, не может их передать. Таким образом, отношения сторон должны быть урегулированы положениями о купле-продаже, как минимум, наравне с положениями о подряде.
Сегодня, когда говорят о сделках, направленных на приобретение объекта во вновь создаваемом здании, прежде всего, подразумевается приобретение жилого помещения в многоквартирном жилом доме. Для собственников квартир в таком доме практическое значение принадлежащей им земельной доли стремится к минимуму. В случаях, когда речь идет о приобретении помещений в коттеджах или домах малоэтажной застройки, расположенных на сравнительно крупных участках, право на землю приобретает самостоятельную ценность. Показательно, что в США, где малоэтажная застройка широко распространена, отношения застройщика-обладателя прав на участок и приобретателя имущественного комплекса, состоящего из дома и участка, регулируются посредством «sell-and-build contract» - смешанного договора, содержащего элементы купли-продажи и строительного подряда.
Но, в условиях, когда передаче дольщику подлежит не весь созданный объект недвижимости, а лишь его часть, применение договора подряда в чистом виде представляется некорректным. Договор подряда по возведению какого-либо отдельного помещения в многоквартирном доме невозможен в отрыве от возведения всего строения в целом. В то же время, купля продажа возможна как в отношении всего строения в целом, так и в отношении его части. На наш взгляд, этих двух аргументов достаточно для того, чтобы счесть квалификацию договора долевого участия как частный случай строительного подряда неубедительной .
Что касается предварительного договора продажи, то он достаточно часто применяется при покупке строящегося жилья в качестве самостоятельной конструкции. Так, предварительным договором зачастую оформляются отношения сторон тогда, когда объект уже сдан государственной комиссии и, следовательно, право собственности не может быть зарегистрировано непосредственно за дольщиком.
Несмотря на то, что, в соответствии со ст. 429 ГК РФ, из данного вида договора для сторон возникают лишь обязательства по заключению основного договора в будущем, на практике непосредственно при подписании договора, либо в ближайшее время следует крупный платеж дольщика, зачитываемый в оплату стоимости квартиры. Законодатель прямо не дает ответ на вопрос о том, может ли предварительный договор устанавливать обязанность по передаче денег в оплату товара до момента заключения основного договора. Представляется, что исходя из принципа свободы договора, такое условие вполне допустимо. Но, при этом, совершенно неадекватной природе предварительного договора будет ситуация, когда на момент заключения договора купли-продажи квартира будет полностью оплачена и передана во владение. Вместо обязанности по заключению на будущее основного договора стороны фактически исполнят обязанность по переносу собственности. То есть регистрация договора купли-продажи (и перехода права собственности) знаменует окончание отношений сторон, а не устанавливает их обязательства на будущее.
Еще в прошлом веке Д.И. Мейер , говоря о правовой природе предварительного договора («запродажи» в терминологии того времени), отмечал, что такой договор применяется, как правило, при продаже недвижимости, а в случае с продажей движимости скорее имеет характер договора поставки. Эта особенность, по его словам, вызвана тем, что при заключении купли продажи движимости никогда нет препятствий против заключения основного договора, хотя бы сроки его исполнения и были отнесены во времени. Продажа же недвижимости с ее квалифицированной формой требует подчас значительного времени на сбор документов и устранение иных препятствий к заключению основного договора.
Представляется, что применение предварительного договора купли-продажи при приобретении строящегося жилья обусловлено именно последней причиной. В соответствии с. п. 2. ст. 13 Закона «О регистрации...» не может быть зарегистрирована какая-либо сделка с объектом недвижимости до момента регистрации права на этот объект. Договор купли-продажи жилого помещения в случае несоблюдения требования о государственной регистрации является ничтожным. Поэтому предварительный договор является для сторон единственным способом установить отношения по купле-продаже в тот момент, когда право собственности на квартиру еще не зарегистрировано. Но, несмотря на то, что формально волеизъявление сторон направлено лишь на заключение договора в будущем, по своей экономической сущности их отношения приближаются к купле-продаже. К.И. Скловский отмечал, что едва ли мы можем считать договоры долевого участия предварительными договорами уже хотя бы потому, что в части оплаты они сразу исполняются как основной договор.
Указывая на это несоответствие, К.И. Скловский писал, что одной из ближайших задач в сфере защиты прав потребителей следует признать вытеснение куплей-продажей договоров долевого участия . С подобным подходом следует решительно согласиться."
-ROY-
