Сообщений в теме: 133

[Yulia]

Читала, читала... тема ужасно интересная, поэтому не удержусь от высказывания своей т.з., хоть она и на во многом совпадает с тем, что уже здесь говорилось.
По поводу реальности или консенсуальности отступного... Да, действительно, исходя из нормы ст. 409 ("размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами"), соглашение об отступном может быть консенсуальным. С другой стороны, норма той же ст. 409: по соглашению сторонобязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного. Т.о., если рассматривать соглашение об отступном как сделку, направленную на прекращения прав и обязанностей, то оно реально, поскольку такое прекращение прав и обязанностей происходит в момент передачи соответствующего имущества - предмета отступного.
Но получается, что с момента заключения соглашения об отступном существуют два альтернативных обязательства. исходя из этого, с момента заключения соглашения об отступном по идее должнику принадлежит право выбора, какое из двух обязательств исполнить. На мой взгляд, это не очень логично, но получается так.

[Гематома]

Калиостро

вы же сами и ответили на вопрос, почему не вспомнили.

Противоречит васина позиция ГК!!!

а там спор практически сразу ушёл от изначально поставленного вопроса.

[Smertch]

Калиостро

Ну... ВАСя тоже может кхем... погорячицца. В части свой - новация.

тут где-то на форуме тема большая была по этому поводу... поискать надо

Yulia

С другой стороны, норма той же ст. 409: по соглашению сторонобязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного. Т.о., если рассматривать соглашение об отступном как сделку, направленную на прекращения прав и обязанностей, то оно реально, поскольку такое прекращение прав и обязанностей происходит в момент передачи соответствующего имущества - предмета отступного.

в этой части согласен,
а вот с этим:

с момента заключения соглашения об отступном существуют два альтернативных обязательства. исходя из этого, с момента заключения соглашения об отступном по идее должнику принадлежит право выбора, какое из двух обязательств исполнить.

- нет, т.к. у вас в этом случае отсутпное и новацию различить невозможно

[Faust]

Yulia

С другой стороны, норма той же ст. 409: по соглашению сторонобязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного. Т.о., если рассматривать соглашение об отступном как сделку, направленную на прекращения прав и обязанностей, то оно реально, поскольку такое прекращение прав и обязанностей происходит в момент передачи соответствующего имущества - предмета отступного

Это почему? По договору купли-продажи право собственности переходит в момент передачи вещи. Разве это делает сам договор реальным?

Повторяю, соглашение об отсупном вполне консенсуально. И еще раз прошу уважаемых противников этой позиции объяснить мне:
если соглашение об отступном - реальный договор, как в нем можно определить

сроки предоставления отступного

??


Smertch

вас в этом случае отсутпное и новацию различить невозможно

Как же? Разве при новации первоначальное и новое обязательтсва могут сосуществовать?

И пачиму все-таки

никогда

(по поводу факультативного)?

[Alexey2]

- нет, т.к. у вас в этом случае отсутпное и новацию различить невозможно

Саш, я, конечно, очень извиняюсь и все такое но новацию от отступного, если самое отступное - вещь, и в разделяемой мной схеме различить невозможно. Согласен, что если мы признаем отступное реальным, то после заключения договора, но до передачи принудить нельзя. Согласен. Ну и? Еще раз: у тебя есть некий "Договор", в предмете сказано: вместо уплаты денег предоставляется вещь. Вещь передается в течение 10 дней с момента подписания". Что это? Он реален или консенсуален? Как ты это практически разграничишь (не по последствиям, а именно по внешним признакам?)?
Я склоняюсь к тому выводу, что или новация, или отступное сейчас вовсе не нужна (нужно). Они дублируют друг друга. Оставить надо консенсуальную модель, которой ничто не мешает превращаться в реальную, по усмотрению сторон.

Добавлено @ 17:43

если соглашение об отступном - реальный договор, как в нем можно определить

А что в этом такого, Саш (второй Саша)? Что, собственно, запрещает? Просто соглашение не заключено до передачи вещи. Но оно организует отношения сторон, указывает в какой момент какой стороне нужно сделать то-то и то-то, для того, чтобы договор был заключен=исполнен=прекращен.

[Smertch]

Faust

если соглашение об отступном - реальный договор, как в нем можно определить


Цитата
сроки предоставления отступного

??

отсутпное считается предоставленным только если оно предоставлено именно в ранее согласованный срок. Если срок отличается - то это уже не признается отступным. Первоначальное обязательство продолжает существовать.

Как же? Разве при новации первоначальное и новое обязательтсва могут сосуществовать?

позвольте ответить вопросом на вопрос: а разве при отступном могут? И то, и другое - способ прекращения обязательств. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается в любом случае и ни с чем не сосуществует.

Потому и факультативного никогда нет. Всегда остается только одно обязательство - либо старое, либо новое.

Alexey2 когда ничего не сказано в договоре, действительно трудно определить. Но ИМХО запрещать не надо. Можно ввести презумпцию новации (или отступного) - на случай сомнения.

[Alexey2]

Alexey2 когда ничего не сказано в договоре, действительно трудно определить.

YEsss.

позвольте ответить вопросом на вопрос: а разве при отступном могут? И то, и другое - способ прекращения обязательств. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается в любом случае и ни с чем не сосуществует.

Акцепт.

Потому и факультативного никогда нет. Всегда остается только одно обязательство - либо старое, либо новое.

А вот здесь для меня не все очевидно. Но надо подумать, и пересмотреть Иоффе.

[reimenike]

Просто соглашение не заключено до передачи вещи. Но оно организует отношения сторон, указывает в какой момент какой стороне нужно сделать то-то и то-то, для того, чтобы договор был заключен=исполнен=прекращен.

Собственно, это единственный выход простроить непротиворечивую конструкцию отступного (в рамках ГК).

to Smertch

отсутпное считается предоставленным только если оно предоставлено именно в ранее согласованный срок. Если срок отличается - то это уже не признается отступным. Первоначальное обязательство продолжает существовать.

Почему же? Если на то воля кредитора принять предложенное исполнение? Тем более, если исходить из позиции, что отступное - реальная сделка.

Лично мне представляется, что конструкция новации более "логически" выверена. При наличии же и того, и другого сложности с пониманием воли сторон, когда имеется такой "договор", о котором говорит Alexey2, действительно имеются.
Можно по нему уступать право требования или нет? (Если новация - безусловно можно, если отступное - нет).
Прекращены дополнительные обязательства по первоначальному обязательству? (Если новация и судьба их в тексте этого договора не определена , - то они прекращены, так же как и основное обязательство; если отступное - нет).
И еще куча вопросов.

[Faust]

Пока что, господа теоретики, вы меня не убедили:

Alexey2

Что, собственно, запрещает? Просто соглашение не заключено до передачи вещи. Но оно организует отношения сторон, указывает в какой момент какой стороне нужно сделать то-то и то-то, для того, чтобы договор был заключен=исполнен=прекращен

Нуу.... Ничего конечно не запрещает. Только ты мне вот чего объясни.

соглашение

организует отношения сторон

Замечательно. По-моему, "организовать отношения сторон" означает установить их права и обязанности. Так примерно? Статью 8 ГК, ты, скорее всего, знаешь лучше меня, поэтому цитировать не буду.

Кроме того, интересно, что будет в такой ситуации. Есть соглашение:
"должник вправе отсупиться от обязательства, предоставив отсутпное не позднее 3-х дней с момента заключения настоящего соглашения"

Отступное передано через неделю. Основное обязательство прекратилось?

Smertch

отсутпное считается предоставленным только если оно предоставлено именно в ранее согласованный срок. Если срок отличается - то это уже не признается отступным. Первоначальное обязательство продолжает существовать.

Обеими руками ЗА.
Сие не означает, что соглашение об отсупном консенсуально?

позвольте ответить вопросом на вопрос: а разве при отступном могут? И то, и другое - способ прекращения обязательств. Соответственно, первоначальное обязательство прекращается в любом случае и ни с чем не сосуществует.

Могут. С момента заключения соглашения об отступном возникает новое обязательство. А старое прекращается лишь с предоставлением отсупного.
Итого: в перод между достижением соглашения об отступном до предоставления оного существуют 2 обязательства.

Кроме того, если ГК позволяет заренее (при заключении договора) договорится о возможности предоставления отступного (неустойка-отступное), почему вы отказываете сторонам в возможности договриться о том, как должник может отступиться во время действия договра?


2 All
Касательно разграничения на практике договров о новации и об отступном. ИМХО, главный признак - наличие явно выраженной воли сторон, напрпавленной на прекращение обязательства именно с момента заключения соглашения.
Т.е.

"Договор", в предмете сказано: вместо уплаты денег предоставляется вещь. Вещь передается в течение 10 дней с момента подписания". Что это?

является ничем иным как соглашением об отступном.

[Шаман]

Повторяю, соглашение об отсупном вполне консенсуально. И еще раз прошу уважаемых противников этой позиции объяснить мне:
если соглашение об отступном - реальный договор, как в нем можно определить


Цитата
сроки предоставления отступного

??

а может "соглашение" об отступном типа это...предварительный договор

[Alexey2]

а может "соглашение" об отступном типа это...предварительный договор 

Эх, не читают люди моих статей, Саш...

[vbif]

Alexey2

Эх, не читают люди моих статей, Саш...

та-а-а-а-к......

и как мне на правах спаринг партнера по зеленому столу ознакомиться с сим замечательным трудом?

[Калиостро]

Просто соглашение не заключено до передачи вещи. Но оно организует отношения сторон, указывает в какой момент какой стороне нужно сделать то-то и то-то, для того, чтобы договор был заключен=исполнен=прекращен.

а может "соглашение" об отступном типа это...предварительный договор

ДОЖИЛИ

Народ. Люди. ВЫ ЧО?!?!?!?!?!?

У мну как у практика с потугами, вызывает состояние лехгкого опупения желание загнать в рамки, даже поступаясь здравым смыслом.
Давайте я рубану с плеча своим тяжОлым жАлезным топором, можно?

Соглашение об отступном - консенсуальный,
Отступное - реальный.

Ы?

[Faust]

Калиостро
тссс... не надо тапаром

Соглашение об отступном - консенсуальный

и я все о том же...

Отступное - реальный

хмм. Реальный что?


Шаман

типа это...предварительный договор

не надо. Щас на 3 страницы пойдет обсуждение того, что есть предварительный договор о заключении в будущем реального договора и какие там последствия...

Alexey2

моих статей

тоже хачу ознакомица...

[Калиостро]

Faust

хмм. Реальный что?

ГЫ

Соглашения нет, есть акт. Вася передал, Петя принял. Весч ессно.
Допустим, это был займ первоначально.
В акте указано: в счет погашения долга.

Договор? В принципе, есть. Реальный? Уж куда реальнее

Alexey2
Цитата
моих статей
тоже хачу ознакомица...

Да ктош нефочит та??? В студию!!!

[Alexey2]

Да ктош нефочит та??? В студию!!!

В Гарант!!! Сейчас меня начнут прессовать... Тока имейте в виду, она писалась давно, и сейчас бы я изложил ее несколько иными словами. Но мысли не очень изменились.

Соглашение об отступном - консенсуальный,
Отступное - реальный.

Супер. Договор купли-продажи - консенсуальный,
купля-продажа - реальна.

Договор аренды - консенсуальный,
аренда - реально.
И так далее:-)))
Добавлено @ 13:06
Забыл сказать, статья публиковалась в Законодательстве под названием "Соглашение о новации, отступном и прощение долга" - как-то так.

[Faust]

Alexey2
Статья понравилась. Кроме шуток, приятно, когда о серьезных проблемах люди пишут нормальным русским языком без пустопорожней зауми.
Вот только
- не согласен я.
- Что, с Энгельсом или с Каутским ?
- С обоими...

(с)

[Alexey2]

- не согласен я.
- Что, с Энгельсом или с Каутским ?
- С обоими...

[Калиостро]

Кстати, вопрос обсуждался еще и на банкире
тыкать сюдой


Alexey2

Договор аренды - консенсуальный,
аренда - реально.
И так далее:-)))

Мы не в разном нет... петчаль какая... а то бы я ответил

[Alexey2]

Калиостро, ну поясните свою мысль насчет реального отступного и консенсуального соглашения о нем, а то заинтриговали...

[Smertch]

reimenike

Почему же? Если на то воля кредитора принять предложенное исполнение?

это уже скорее предоставление нового отступного - не того, которое было согласовано ранее, а нового, согласованного хотя бы конклюдентными действиями (один передает - другой принимает).

Можно по нему уступать право требования или нет? (Если новация - безусловно можно, если отступное - нет).

что мешает предоставить отступное имущественным правом главное - чтобы это не было новое обязательство к тому же должнику (а то новация получается )

Faust

Кроме того, интересно, что будет в такой ситуации. Есть соглашение:
"должник вправе отсупиться от обязательства, предоставив отсутпное не позднее 3-х дней с момента заключения настоящего соглашения"

Отступное передано через неделю. Основное обязательство прекратилось?

обязательство прекратилось. Но не тем отступным, которое оговорено в соглашении, а новым.

Сие не означает, что соглашение об отсупном консенсуально?

нет, конечно

С момента заключения соглашения об отступном возникает новое обязательство. А старое прекращается лишь с предоставлением отсупного.
Итого: в перод между достижением соглашения об отступном до предоставления оного существуют 2 обязательства.

все, понял. Проблема в том, что я считаю, что до передачи отступного, его нет. Соответственно, нет параллельного существования обязательства. Таким образом, нужно решить сначала вопрос о консенсуальности/реальности отступного.

если ГК позволяет заренее (при заключении договора) договорится о возможности предоставления отступного (неустойка-отступное)

категорически не согласен. Не нужно образным выражениям придавать значение юридической конструкции.

Касательно разграничения на практике договров о новации и об отступном. ИМХО, главный признак - наличие явно выраженной воли сторон, напрпавленной на прекращение обязательства именно с момента заключения соглашения.
Т.е.

Цитата

"Договор", в предмете сказано: вместо уплаты денег предоставляется вещь. Вещь передается в течение 10 дней с момента подписания". Что это?

является ничем иным как соглашением об отступном.

а где вы еще найдете такой признак? Что, если вместо "предоставляется" написать "обязуется предоставить", это станет новацией? Но по такой логике у нас 90% договоров купли-продажи вообще смысла не имеют. Кто не видел: "По настоящему договору продавец продал, а покупатель купил..." Спрашивается, нафига договор Но никто ведь не подвергает сомнению, что это нормальный (хоть и коряво сформулированный) консенсуальный договор купли-продажи.
То есть когда написано "обязуется предоставить" - это точно новация, но "предоставляет" - еще не факт, что отступное.

[reimenike]

Faust

Вы полагаете, что до момента предоставления отступного существуют 2 обязательства: первоначальное и обязательство, возникшее из соглашения об отступном? Правильно я понимаю? Предположим, что существует обязательство по передаче вещи, обеспеченное неустойкой. Обязательство в срок не исполнено. Стороны подписывают "договор" и обуславливают отступное - уплату денег вместо передачи вещи, при этом судьба обеспечивающего первоначальное обязательство не оговаривается. В Вашей логике из этого договора возникает новое обязательство, стороны устанавливают порядок и сроки его исполнения. Но коли так, по общим правилам (если признавать консенсуальность этого договора) это вновь возникающее обязательство также может быть обеспечено. Предположим, должник в срок отступное не предоставляет. И что в Вашей логике кредитор враве требовать?
Исполнения первоначального обязательства или обязательства из "договора"? За что отвечает должник: за неисполнение первоначального обязательства или второго или того и другого вместе (Что звучит абсурдно).
Если Вы говорите о 2 сосуществующих параллельно обязательствах, нужно продумывать и простраивать логическую схему их "взаимодействия" , чего, на мой взгляд, законодатель не делает.

Smertch

Цитата

что мешает предоставить отступное имущественным правом  главное - чтобы это не было новое обязательство к тому же должнику (а то новация получается  )

Нет-нет. Я не говорю о предоставлении отступного имущественным правом. Разумеется можно, вопросов нет.
Я пытаюсь, что называется, довести ситуацию с таким "непонятно каким" договором до абсурда. И говорю, что если из текста договора не следует - новация или отступное, то непонятно, может ли кредитор уступить право требования по этому договору третьему лицу.
К этому и относилось

Если новация - безусловно можно, если отступное - нет

Сообщение отредактировал reimenike: 14 April 2005 - 07:28

[Faust]

reimenike

И что в Вашей логике кредитор враве требовать?

только исполнения первоначального обязательства. Предоставление отступного - право, а не обязанность. Обязательство, ИМХО, факультативное, как я и писал выше.


Подробности позже...

[Гегемон]

Smertch

Но не тем отступным, которое оговорено в соглашении, а новым.

О!
отступное - исполнение по старому обязательству просто другим способом (основание для исполнения неизменно).
новация - вообще не исполнение, а прекращение старого и возникновение нового обязательства (основание для исполнения меняется).

[Alexey2]

отступное - исполнение по старому обязательству просто другим способом (основание для исполнения неизменно).

Какой ужас.