BookerВчера перечитал критику Байтина в отношении либертарной концепции (Байтин М.И. Сущность права. М., 2005. С. 95 - 98; надеюсь, мы об одном с Вами говорим?), и, честно говоря, позабавила она меня. Начинается она с того, что Байтин цитирует обвинение, высказанное Мартышиным, в компиляционно-эклектичном характере либертарно-юридической теории. Затем следует обвинение в противопоставлении права закону, опять же с цитатой из статьи Мартышина. Далее Байтин указывает на неправильную трактовку в либертарной концепции положений естественно-правовой школы, но умалчивает, в чем же ошибка заключается. Затем следует обвинение в расплывчатости, аморфности абстрактных идеалов, выдвигаемых либертарно-юридической концепцией, а также в возможности различного понимания таких идеалов различными участниками общественных отношений; это обвинение завершается цитатой из статьи В.Н. Кудрявцева. Завершает критический выпад Байтина в адрес концепции Нерсесянца указание на то, что противопоставление права закону подпитывает правовой нигилизм; это обвинение завершается практически тождественными по смыслу цитатами из статей Ю.А. Тихомирова и В.Н. Кудрявцева. Обвинение в расплывчатости абстрактных идеалов и принципиальной возможности их различного понимания и толкования уже было сформулировано в отношении естественно-правовой концепции Шершеневичем, затем - Кельзеном, в современную эпоху эта мысль имеется в итоговом труде и ранее - в "Философии права" С.С. Алексеева. Разумеется, указанные авторы критиковали не либертарно-юридическую концепцию, но ведь критикуемое и не составляет суть воззрений Нерсесянца, в критикуемой черте концепции либертаризма и юснатурализма совпадают. В итоге: чем эта критика не компиляция? Где здесь хоть один аргумент, принадлежащий М.И. Байтину? Я вижу аргументы Мартышина, Тихомирова, Кудрявцева, Шершеневича, а аргументов Байтина - не вижу. И какие из отсутствующих аргументов Байтина Вы считаете актуальными - тоже пока не знаю. Поскольку аргументы, цитируемые и комментируемые Байтиным, лежат в различных "измерениях" (эклектика - это аргумент методологического характера; неправильная трактовка естественно-правовой школы - это уже аргумент исторического типа; аморфность идеалов - это аргумент практического характера, как и последний аргумент о стимулировании правового нигилизма), и эти аргументы в единую систему не складываются, единства между ними нет, то я полагаю, что есть основания обвинить критику Байтина в эклектичности. В оценку самих аргументов по содержанию я сознательно не вхожу... Вот, в принципе, то, что и позабавило: "...в своем глазу бревна не замечаем".
Сейчас непосредственно к обсуждаемому вопросу. Я его для себя поставил следующим образом: Правда ли, что единственная значимая новелла учебника В.С. Нерсесянца заключается в изменении традиционного названия? Правда ли, что собственно для предмета теории права Нерсесянц не предложил ничего нового, а лишь занимался словоблудием?
Сразу хочу сказать, что я лично читал не все главы учебника Нерсесянца - читал концептуальные главы, где излагаются его философско-правовые идеи, и главы, которые отличаются от стандартного набора вопросов в других учебниках. У меня дома несколько десятков учебников по теории государства и права, считал их давно, думаю, их больше 100 уже. Преподаю теорию 8 лет, срок, конечно, небольшой, но я постоянно прочитываю какие-то фрагменты из учебной литературы. Поэтому считаю, что имею некоторые основания высказаться по поставленным вопросам.
У меня на руках авторский учебник Нерсесянца издания 2002 г. Что нового содержит данный учебный курс по сравнению с иными учебниками?
1. Первые две главы, посвященные предмету и методу ОТПиГ;
2. Новая типология правопонимания (гл 1 разд. II);
3. Раздел III, посвященный формированию ТПиГ;
4. Мифологические и либертарно-юридическая концепции происхождения и сущности ПиГ;
5. В гл. 3 про типологию ПиГ: историко-формационный подход Гегеля и либертарно-юридическая типология ПиГ;
6. В гл. 8 дана история идеи правового государства;
7. Гл. 9 - 10 исследованы гражданское общество и правовое государство именно в постсоветской России;
8. Гл. 11 - про перспективы постсоциалистического развития общества ПиГ- всецело авторская;
9. В гл 1 разд. V исследуется догма права, типы правовых доктрин (по крайней мере, формуировки новые);
10. Гл. 11 разд. V - положения о правовой законности.
Я считаю, что если бы каждый современный учебник по теории государства и права содержал такой объем авторского материала (мы пока по содержанию и не говорим), то учебную литературу читать было бы значительно интереснее. Было бы на уровень больше разнообразия, а то ведь десятки учебников похожи друг на друга как капли воды, и это крайне печально. Ведь даже советские учебники друг от друга больше отличались! А ведь там была цензура и бодрствующая идеология!
Я прекрасно понимаю, "откуда растут ноги" обвинений в софистике трудов Нерсесянца. Даже прочитав перечисленные 10 пунктов многие практикующие юристы наверняка скажут: "Ну и что? Где новеллы, к примеру, в теории правового регулирования, правовых отношений, юридической ответственности и т.п.? Это же все либо философия права, либо история правовых учений, либо совсем ненужные для практики вопросы исторического типа про происхождение ПиГ, идеологические вопросы про типологии и т.п.!" Есть достаточно распространенная позиция, что теория права должна являться пропедевтикой, давать основы профессионального понятийного аппарата: за год преподаватель должен выдрессировать студентов, чтобы те знали 50-60 определений. Скажите мне в таком случае - зачем вообще нужна теория права, если есть теория гражданского, уголовного, конституционного, административного права, если есть отраслевые теории? Про нормы и источники права с успехом расскажут отраслевики, причем не раз и не два; теорию правоотношений расскажут в гражданском праве, про правотворчество - в конституционном и административном, про действие во времени и т.д. - тоже во многих отсралях скажут, про применение права расскажут также далеко не только в уголовном и административном праве, про пробелы, их восполнение, про способы и виды толкования, про способы систематизации законодательства - в гражданском, про юридическую ответственность - в уголовном, административном, гражданском, и не только. Что остается теоретикам при таком прагматическом мировоззрении? Давайте скажем честно: хочешь стать адвокатом - не нужна тебе ни история права, ни история правовых учений, ни тем более какая-то там философия права, зачем знать тебе про происхождение права, про многовековые дискуссии о идеи и понятии права, зачем знать типологию правовых систем?! Не у дел остаются основатели континентальной традици глоссаторы, не заходил в гавань практиков и основатель действующей правовой идеологии Локк, мимо джентельменского набора практиков прошли и г. Чичерин, Ильин, Новгородцев, ничего нового не сказали и Стучка с Пашуканисом... Только потом не нужно говорить, что профессиональная культура юристов на низком уровне, что юристы не входят в культурную элиту общества, не умеют ни разу мыслить и т.п. Результат, который мы сейчас имеем, он родом из философии прагматизма, которой абсолютно фиолетово и до многих понятий теории права, по новеллам в подходах которых измеряют величину таланта теоретиков юспозитивисты.