Сообщений в теме: 133

[reimenike]

Калиостро

Но ведь Вас Alexey2 просил мысль прояснить, а Вы....
Вот я в меру своих сил

Regards,

[ИРАРК]

Может быть кому-то будет полезно, была года два назад в продаже такая книжка:
В.В. Бациев Обязательство осложненное условием об отступном.
В книге есть ответы автора на многие практические вопросы.

[Smertch]

reimenike

Не уходите...  А может, Бог с ним - факультативным обязательством. Вашей "реалистической" точке зрения здесь все равно ничего "не угрожает".

ей в настоящий момент угрожает только одно - мои собственные сомнения

Кстати, вспоминаю один очень давний разговор с Владимиром Иосифовичем Кофманом (Вы, наверное, его уже не застали).

к сожалению, нет. Только портрет на кафедре висит.

тенденция развития обязательственного права - его "консенсуализация"

хотя вряд ли он был первым, кто пришел к такому выводу

[reimenike]

Smertch

мои собственные сомнения

ПодЕлитесь?
Правда, я тоже кое-что пока "за кадром" оставляю.

хотя вряд ли он был первым

Тогда трудно было судить, да и не важно это. В те времена умные книжки до- и околореволюционных лет издания лежали в спецхране Белинки. А тут - живое воплощение цивилистической традиции.

Regards,

Сообщение отредактировал reimenike: 20 April 2005 - 15:08

[Калиостро]

reimenike

Но ведь Вас Alexey2 просил мысль прояснить, а Вы....
Вот я в меру своих сил

За что вам отдельное спасибо

По-моему, общий консенсус???

[Smertch]

reimenike

ПодЕлитесь?

сомнения возникают при "заходе с другой стороны", т.е. со стороны кредитора, а именно:
обязан ли кредитор принять согласованное отступное
Если исходить из "реалистической" точки зрения - нет.
Если из "консенсуально-факультативнообязательственной", то да.
С точки зрения справедливости последнее выглядит более обоснованным, но подтверждения этому в законе я все еще не вижу.

[reimenike]

Smertch

1.Может быть, не только справедливости, но и принципа равенства участников регулируемых отношений как начала гражданского законодательства.

2.К догме.
Что ясно и никем (вроде бы) не оспаривается, это то, что обязательство прекращается при предоставлении отступного (ст.409 ГК), то есть действие должника является тем юридическим фактом, с которым законодатель связывает прекращение правоотношения.

Далее возникает вопрос о соглашении об отступном - когда оно заключено: при предоставлении отступного(реальный договор) или по общему правилу ст.433 ГК РФ - путем акцепта оферты (консенсуальный договор).

По некоторому размышлению, полагаю, что консенсуальная точка зрения имеет больше прав на существование. Не обсуждаем вопросы справедливости, равенства сторон в правоотношении, необходимость урегулирования отношений сторон в процессе предоставления отступного (то есть f.i.какой правовой статус имеет передаваемое имущество до того момента, когда оно обретает статус отступного, каковы права и обязанности сторон в процессе предоставления отступного, каковы последствия, если должник не предоставил отступное в полном объеме etc.). Остаемся в рамках догмы.

Представляется, что законодатель не связывает момент заключения соглашения об отступном с моментом его предоставления. Соглашение об отступном - тот же договор по смыслу п.1 ст.420 ГК. Стороны договариваются о том, что обязательство может быть прекращено отступным и устанавливают взаимные права и обязанности. Если бы такой договор мыслился как реальный, то тогда в соответствии с п.2.ст.433 законодатель должен был бы сделать специальную оговорку:"договор считается заключенным момента передачи имущества" (по тексту ст.433). В нашем случае таковая отсутствует.
Все логично. Как если бы стороны договаривались, например, о неустойке как о способе обеспечения обязательства. Ведь никто же не будет оспаривать консенсуальность соглашения о неустойке. Так и в данном случае. В силу соглашения об отступном (как о способе прекращения обязательства) не обязательство прекращается, а устанавливается, что такой способ его прекращения в будущем принимается стороными как возможный.

То есть из соглашения об отступном возникает право должника прекратить обязательство, отказавшись от него, предоставлением отступного, и -корреспондирующая этому праву должника - обязанность кредитора принять предоставленное отступное. Тогда собственно предоставление отступного есть реализация должником своего права, то есть односторонняя сделка. Обязанности же кредитора принять предоставление возникают из соглашения об отступном, которое в этой логике консенсуально (ст.155 ГК). Право должника прекратить обязательство отступным действует в течение определенного срока. Срок истек - нет права. (Еще раз напрашиваются аналогии с конструкцией опциона).

Здесь бы мог быть приведен еще один "догматический" аргумент в пользу консенсуальности соглашения, а именно - норма п.3.ст.396 ГК ("уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409) освобождают должника от исполнения обязательство в натуре"). То есть законодатель в данной норме, связывая правовую природу отступного и неустойки, мне представляется, решает вполне определенно вопрос о консенсуальности соглашения об отступном.

Но я не буду этот аргумент приводить. Мне кажется, что эта формулировка - результат незнания истоков концепции + плохой перевод с немецкого.

3.Поэтому - еще раз к теоретической конструкции отступного.
Я лучше вышеупомянитый аргумент обращу к сторонникам "факультативно-обязательственной" теории. Тут уж что-то одно: либо замена исполнения ( и тогда обязательство с возможностью отступного трансформируется в факультативное), либо (как говорит законодатель) - неустойка за отказ от исполнения.
Я не буду больше ругаться с "факультативно-обязательственной" позицией. Если аргументы теоретического плана не убеждают, то - законодатель против.
Замена предмета исполнения обязательства и неустойка - "звери" разной юридической "породы".

Мне лично идея отступного как неустойки (так как она реализована в ГК РФ) также кажется противоречивой.
Вспомним - откуда "растут ноги" концепции отступного.
Multa poenitentialis è la somma pagata a titolo di corrispettivo del potere di recesso. Si ha quando le parti convenzionalmente riconoscono il diritto di recedere da un contratto pagando appunto una penale.
Идея простая: должик имеет право отказаться от обязательства и за то уплачивает штраф (отступное) - multa. Никакая не замена предмета. Право на отказ от договора + уплата штрафа.

Эту идею реализуют немцы в ГГУ:
"§ 353 Rücktritt gegen Reugeld
Ist der Rücktritt gegen Zahlung eines Reugelds vorbehalten, so ist der Rücktritt unwirksam, wenn das Reugeld nicht vor oder bei der Erklärung entrichtet wird und der andere Teil aus diesem Grunde die Erklärung unverzüglich zurückweist. Die Erklärung ist jedoch wirksam, wenn das Reugeld unverzüglich nach der Zurückweisung entrichtet wird."
Fassung aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001
(бывший $359; могу ошибиться, но в той редакции ГГУ, которая выложена в Библиотеке - все еще 359)

И вот здесь интересно. У немцев существует юридическое понятие отступного - reugeld. Для обозначения же собственно неустойки как способа обеспечения обязательства они употребляют иной термин - vertragsstafe. Отступное и неустойку они разводят не только на понятийном уровне, но и структурно. Неустойка регулируется гл.4 "Задаток. Неустойка"; отступное - гл.5 ГГУ "Односторонний отказ от договора". Немецкое "das reugeld" следует традиции "multa poenitentialis" в основном: право на отказ должника от исполнения + уплата штрафа (отступного).

Наши же переводят "reugeld" как "неустойка" и, соответственно, смыслы, которые несет понятие "неустойка", "перетаскиваются" законодателем на "отступное".
Отсюда ряд вопросов. Если "отступное"="неустойка", то
1)Вправе ли кредитор потребовать предоставления отступного, если заключено соглашение о таковом?
Теоретическая конструкция отступного говорит, что это право должника - предоставить отступное, а кредитор вправе требовать исполнения по обязательству.
Могу только предположить, что если законодатель связывает прекращение обязательства с предоставлением отступного, то требовать отступного при том, что обязательство не прекращено, он не может (не может быть 2 прав требования одновременно). Но тогда зачем использовать термин "неустойка"?
2)Право на отказ от исполнения обязательства и уплату отступного (в римской и немецкой конструкции) может быть реализовано в любой момент времени: как до наступления срока исполнения, так и после (это не оговаривается).Наш же законодатель, употребляя термин "неустойка" , сводит отступное к ответственности за нарушение обязательства.

Just rambling....
Regards,

Сообщение отредактировал reimenike: 24 April 2005 - 07:52

[Smertch]

reimenike
не обсуждая факультативное обязательство/неустойка

Представляется, что законодатель не связывает момент заключения соглашения об отступном с моментом его предоставления. Соглашение об отступном - тот же договор по смыслу п.1 ст.420 ГК. Стороны договариваются о том, что обязательство может быть прекращено отступным и устанавливают взаимные права и обязанности. Если бы такой договор мыслился как реальный, то тогда в соответствии с п.2.ст.433 законодатель должен был бы сделать специальную оговорку:"договор считается заключенным момента передачи имущества" (по тексту ст.433). В нашем случае таковая отсутствует.

но в то же время о соглашении о предоставлнии отступного наш законодатель также ничего не говорит вообще. Понятно, что отступное не может быть предоставлно без согласия обеих сторон обязательства, соответственно, для его предоставления требуется договор, но вот о том, чтобы он создавал обязательство...
Для меня это лично имеет такое сугубо практическое значение как решение вопроса о том, можно ли договориться о предоставлении отступного сразу же при заключении первоначального договора.

[reimenike]

Smertch

Как я вижу:
Есть только одно обязательство, возникшее из основного договора. Соглашение из отступного не создает никакого иного "параллельного" обязательства. Оно регламентирует отступное как возможный способ прекращения обязательства. Отсюда: из соглашения об отступном возникает ПРАВО должника на предоставление отступного и ОБЯЗАННОСТЬ кредитора принять отступное. Предоставление отступного есть действие должника, направленные на прекращение этого права. Одновременно же это действие является юридическим фактом, в силу которого обязательство прекращается.
Кажется, все логично. Противоречий с ГК (за исключением спорного термина "неустойка" применительно к отступному ) не вижу. Такая трактовка соответствует той теоретической модели отступного, которая сложилась в истории юридической мысли. Разубедите, если не так.

Отсюда практический вывод. Полагаю, что соглашение об отступном как договор о способе прекращения обязательства в будущем можно заключать как при заключении "основного" договора, так и впоследствии - в любой момент времени, пока "живо" обязательство. (также как и соглашение о неустойке).

Regards,

Сообщение отредактировал reimenike: 24 April 2005 - 20:59

[Goliath]

reimenike

из соглашения об отступном возникает ПРАВО должника на предоставление отступного и ОБЯЗАННОСТЬ кредитора принять отступное. Предоставление отступного есть действие должника, направленные на прекращение этого права. Одновременно же это действие является юридическим фактом, в силу которого обязательство прекращается.
Кажется, все логично. Противоречий с ГК не вижу

Из изложенного следует, что соглашение об отступном - односторонне обязывающее по своей правовой природе и у кредитора по основному обязательству не возникает право требования отступного у должника. (за ним сохраняется право требования исполнения основного обязательства)

Вопросы:
1) Если в соответствии с принципом свободы договора закрепить в некоем соглашении указанное право кредитора требовать исполнения от должника своей обязанности по предоставлению отступного, то это уже не отступное? (При условии сохранения всех конституирующих признаков отступного, вроде прекращения основного обязательства с момента фактического предоставления)

2) Применима ли в данном случае ст. 398 о возможности кредитора требовать отобрания индивидуально-определенной вещи и передачи ее на предусмотренных обязательством условиях?

[Smertch]

Goliath

Если в соответствии с принципом свободы договора закрепить в некоем соглашении указанное право кредитора требовать исполнения от должника своей обязанности по предоставлению отступного, то это уже не отступное?

не отступное, однозначно

2) Применима ли в данном случае ст. 398 о возможности кредитора требовать отобрания индивидуально-определенной вещи и передачи ее на предусмотренных обязательством условиях?

соответственно, нет

[Goliath]

Smertch

Видимо, тогда к соглашению об отступном неприменимы и положения о возмещении кредитору убытков, причиненных ненадлежащим предоставлением отступного (т.е. не соответствующего тем критериям, которые стороны установили в соглашении об отступном)
Нельзя установить и неустойку за непредоставление отступного, ибо сие есть только "право", но не обязанность должника.
А значит никакая из известных форм гражданско-правовой ответсвенности за ненадлежащее исполнение (неисполнение) должником соглашения об отступном не может быть применена?

[Smertch]

Goliath

Нельзя установить и неустойку за непредоставление отступного

это совершенно бесспорно

Видимо, тогда к соглашению об отступном неприменимы и положения о возмещении кредитору убытков, причиненных ненадлежащим предоставлением отступного (т.е. не соответствующего тем критериям, которые стороны установили в соглашении об отступном)

а вот это - не факт...

[Goliath]

а вот это - не факт...

Ну почему не факт?

Основания для применения неустойки:
1) противоправность действия/бездействия
2) отсутствие непреодолимой силы (если мы рассматриваем вопрос применительно к предпринимателям)

Основание для взыскания убытков:
1) противоправность действия/бездействия
2) отсутствие непреодолимой силы
3) наличие негативных последствий
4) причинно-следственная связь.

Следовательно, первое и второе основание и у неустойки и у убытков совпадают.

Отказывая в возможности неустойки, Вы, очевидно, намекаете на отсутствие потенциальной возможности противоправности в действиях должника (иначе чем можно объяснить?).
Но если при неисполнении должником (ненадлежащем исполнении) соглашения об отступном нет противоправности (ввиду его сугубой односторонне обязывающей природы), то нет возможности не только установления неустойки, но и взыскания убытков кредитором.

Таким образом, у кредитора ни прав, ни их защиты по соглашению об отступном нет?

[Smertch]

Goliath
различие основывалось на другом признаке:
должник не обязан предоставлять оступное, поэтому за его непредставление, конечно, действительно не может быть установлена ответственность - просто ббудет продолжать существовать предыдущее обязательство.

А вот в том случае, когда он отступное все-таки предоставил, но ненадлежаще - можно уже обсуждать.

[Goliath]

А вот в том случае, когда он отступное все-таки предоставил, но ненадлежаще - можно уже обсуждать.

А если он предоставил "ненадлежащее" отступное, то и отступного нет, а следовательно и обсуждать, наверное, нечего
(Эта мысль скользила по ходу обсуждения в ветке, и Вы, по-моему и были ее автором)

[Smertch]

Goliath

(Эта мысль скользила по ходу обсуждения в ветке, и Вы, по-моему и были ее автором)

совершенно верно, но я на тот момент был убежден в том, что соглашение о предоставлении отступного является реальным договором, вступающим в силу с момента передачи отступного. Соответственно, юридически его до момента предомтавления отступного вообще не существовало. Однако обсуждение в этой теме заставило меня если не пересмотреть пока еще, то как минимум несколько усомниться в правоте своих взглядов. Думаю, что в признании соглашения об отступном консенсуальным договором есть как минимум основания, а посему обязанность по передаче отступного, видимо, следует рассматривать как факультативное обязательство. Со всеми вытекающими отсюда последствиями.

[Goliath]

Цитата
Если в соответствии с принципом свободы договора закрепить в некоем соглашении указанное право кредитора требовать исполнения от должника своей обязанности по предоставлению отступного, то это уже не отступное?


не отступное, однозначно

А вот тут мы пересекаемся с темой о возможности сторон по собственной инициативе сконструировать реальный договор по модели консенсуального. Если признать предоставление отступного реальным договором (ну вещным в конце концов), а соглашение о предоставлении отступного - консенсуальным, то можно ли однозначно отрицать наличие отступного, когда в соглашении установлена:
1) обязанность должника предоставить соответствующее имущество
2) явно выражена воля сторон на прекращение основного обязательства с момента предоставления отступного
3) ну и на закуску есть ссылка даже на то, что указанное соглашение заключено в соответствии со ст. 409 ГК РФ (имеет смысл для последующего толкования договора в соотв. со тс. 431 ГК).

Если это и не классическое отступное построенное по модели факультативного обязательства, то все равно основные его признаки сохраняются. А в правовом регулировании ничего не меняется - и в том и в другом случае применяются общие положения об обязательствах и договорах.

Или нет?

[Smertch]

ну это уже новация получается

[Goliath]

ну это уже новация получается

Если я не ошибаюсь обязательство прекращается с момента заключения соглашения о новации, а в нашем соглашении:

явно выражена воля сторон на прекращение основного обязательства с момента предоставления отступного

Иначе говоря, по-Вашему мнению, на разграничение новации/отступного влияет не момент прекращения первоначального обязательства (заключение соглашения или предоставление имущества), а односторонне (применительно к отсутпному) - или двусторонне обязывающий (новация) характер соглашения?

[Smertch]

Goliath

Иначе говоря, по-Вашему мнению, на разграничение новации/отступного влияет не момент прекращения первоначального обязательства (заключение соглашения или предоставление имущества)

именно момент

а односторонне (применительно к отсутпному) - или двусторонне обязывающий (новация) характер соглашения?

не понял

В приведенном вами случае просто получается такое изменение договора, что возникает альтернативное обязательство. Так что отступного здесь все равно нет - обязательство будет прекращено надлежащим исполнением.

[Goliath]

Цитата
а односторонне (применительно к отсутпному) - или двусторонне обязывающий (новация) характер соглашения?

не понял

Я имел в виду, что применительно к соглашению об отступном (в той части, которой Вы его признаете т.е. как основанию возникновения факультативного обязательства, где у должника есть право предоставить отсутпное, а у кредитора есть обязанность его принять, но нет права требовать его предоставления) мы имеем дело с односторонне обязывающим характером соглашения.

Применительно к сконструированной ситуации, где:

в соглашении установлена:
1) обязанность должника предоставить соответствующее имущество
2) явно выражена воля сторон на прекращение основного обязательства с момента предоставления отступного
3) ну и на закуску есть ссылка даже на то, что указанное соглашение заключено в соответствии со ст. 409 ГК РФ (имеет смысл для последующего толкования договора в соотв. со тс. 431 ГК).

мы имеем дело уже с двуторонне-обязывающим характером соглашения т. е. у кредитора по первоначальному обязательству имеется и обязанность принять отсутпное и право требовать его предоставления.


Вы назвали это новацией:

ну это уже новация получается

При том, что согласились с тем, что основное различие между новацией и отсутпным заключается в моменте прекращения первоначального обязательства:

Иначе говоря, по-Вашему мнению, на разграничение новации/отступного влияет не момент прекращения первоначального обязательства (заключение соглашения или предоставление имущества)

именно момент

А спорном соглашении, которое Вы назвали новацией, этот момент указан как и в отступном:

2) явно выражена воля сторон на прекращение основного обязательства с момента предоставления отступного

Единственное отличие заключается в двусторонне обязывающем характере соглашения: у кредитора появляется право требования к должнику по отношению к отступному. На момент прекращения первоначального обязательства наличие этого условия кардинально не влияет, ибо оно прекращается предоставлением отступного

Так в чем же тогда разница? Неужели двусторонне - обязывающий характер соглашения с необходимостью влечет квалификацию его как новации, когда налицо все основные признаки отступного?

[Smertch]

Goliath

Так в чем же тогда разница? Неужели двусторонне - обязывающий характер соглашения с необходимостью влечет квалификацию его как новации, когда налицо все основные признаки отступного?

не надо строить теории на основе недоразумения
я сначала не обратил внимания на момент, с которого вы предложили считать обязательство исполненным.
Потом - после того, как вы обратили мое внимание на этот момент - уточнил (см. мой предыдущий пост - после слов "не понял" )

Добавлено @ 13:43
Но это, кстати, все равно уже не будет отступным
Добавлено @ 13:46
и еще:

Я имел в виду, что применительно к соглашению об отступном (в той части, которой Вы его признаете т.е. как основанию возникновения факультативного обязательства, где у должника есть право предоставить отсутпное, а у кредитора есть обязанность его принять, но нет права требовать его предоставления) мы имеем дело с односторонне обязывающим характером соглашения.

я бы не стал называть его одностороннеобязывающим - обязанность кредитора принять - это все-таки т.н. кредиторская обязанность, а критерием для разграничения одностороннеобязывающих/взаимных обязательств является то обстоятельства, являются ли оба участника отношения одновременно и должниками, и кредиторами, или нет.

[Goliath]

возникает альтернативное обязательство.

А разве в альтернативном обязательстве может одновременно право выбора предмета исполнения принадлежать и должнику и кредитору? Хотя строго говоря ст. 320 это допускает (возможность предусмотреть иное условиями обязательства), но не противоречит ли это самой природе альтернативного обязательства, внося излишнюю неопределенность во взаимоотношения сторон?

не надо строить теории на основе недоразумения

Не буду
Мой сугубо практический склад ума сие не позволит. А вопрос о правовой природе подобного соглашения и возможности применения соответствующих мер ответственности возник как-то по работе.

Но это, кстати, все равно уже не будет отступным

И новацией, надеюсь тоже:

ну это уже новация получается

Ведь старое обязательство живет и здравствует?

Просто, видимо, получилось иное "гибридное" основание прекращения обязательства, которое может устанавливаться и договором (ст. 407 ГК РФ). А следовательно специфическое правовое регулирование, посвященное отступному на него не распространяется.

Добавлено @ 11:57

я бы не стал называть его одностороннеобязывающим - обязанность кредитора принять - это все-таки т.н. кредиторская обязанность

А какое же оно тогда?

[Smertch]

Goliath

А разве в альтернативном обязательстве может одновременно право выбора предмета исполнения принадлежать и должнику и кредитору?

позвольте ответить вопросом на вопрос: а разве в вашем случае право выбора принадлежит и тому, и другому?

Ведь старое обязательство живет и здравствует?

потому-то это и не отступное, и не новация, и вообще никакой не способ прекращения обязательства

А какое же оно тогда?

я к тому, что здесь эта классификация вообще не очень-то применима.