Сообщений в теме: 133

[reimenike]

Здравствуйте, господа,
Приятно заглянуть из мест, не обремененных скоростным доступом в Интернет, в Юрклуб и обнаружить, что тема поднялась с n-ной страницы.
Соглашусь со Smertch'ем (Александр - и мое почтение), в ответах на вопросы Goliath:

1)Если в соответствии с принципом свободы договора закрепить в некоем соглашении указанное право кредитора требовать исполнения от должника своей обязанности по предоставлению отступного, то это уже не отступное? (При условии сохранения всех конституирующих признаков отступного, вроде прекращения основного обязательства с момента фактического предоставления)
- не отступное, однозначно
2)Применима ли в данном случае ст. 398 о возможности кредитора требовать отобрания индивидуально-определенной вещи и передачи ее на предусмотренных обязательством условиях?
- соответственно, нет

Но, последовательно отстаивая идею, что предоставление отступного есть право, а не обязанность должника, полагаю, что

при неисполнении должником (ненадлежащем исполнении) соглашения об отступном нет противоправности (ввиду его сугубой односторонне обязывающей природы), то нет возможности не только установления неустойки, но и взыскания убытков кредитором

. (Goliath)
Однако, процитированная фраза заключает в себе терминологическое противоречие, которое, возможно, и вносит смысловую путаницу:
не может быть неисполнения или ненадлежащего исполнения должником соглашения об отступном (в концепции отступного как права). Если должник не предоставил кредитору отступное в установленный срок, то это значит, что он не реализовал свое право.

Кредитор вправе предъявить требование о взыскании убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением "основного" обязательства, поскольку оно alive and well.

Smertch

Александр, ну почему Вы связываете признание соглашения об отступном консенсуальным договором непременно с конструкцией факультативного обязательства?

Думаю, что в признании соглашения об отступном консенсуальным договором есть как минимум основания, а посему обязанность по передаче отступного, видимо, следует рассматривать как факультативное обязательство

Второе (факультативное обязательство) не следует из первого (консенсуальность договора).
Два моих больших предыдущих поста (18.04 и 24.04) посвящались обоснованию того, что кроме
- "реалистической", и
- "консенсуально-факультативнообязательственной"
точек зрения на юридическую природу конструкции отступного, возможна, как минимум, третья - назовем (для удобства) -
- консенсуально - опционная.

Как мне представляется, эта третья модель не имеет противоречий, присущих предыдущим двум, за нее - история теоретической конструкции и ее нормативная "инкарнация", например, в ГГУ.

Между прочим, моя позиция также "сдвинулась" по ходу рассуждения.

С наилучшими пожеланиями,

[Smertch]

reimenike

Александр, ну почему Вы связываете признание соглашения об отступном консенсуальным договором непременно с конструкцией факультативного обязательства?

а вот как-то не вполне понимаю я, что это такое:

консенсуально - опционная

[Goliath]

reimenike
Добрый день! С возвращением в тему

Я внимательно изучил (и еще раз перечитал ветку обсуждения) и мои вопросы носят не праздно-теоретический, а очень практический для меня характер.

У меня возникла дискуссия с судьей АС (фамилию говорить не буду ) по поводу соглашения об отступном и его правовой природе.

Ее позиция сводится к следующему:
Поскольку в ст. 409 ГК предусмотрено, что обязательство может быть прекращено по соглашению сторон предоставлением отступного.

и ГК устанавливает что размер, сроки, и порядок предоставления устанавливаются сторонами

А также с учетом того, что в ГК не содержится ограничений применительно к содержанию подобного соглашения, стороны исходя из принципа свободы договора могут устанавливать любые не противоречащие закону условия соглашения. В том числе и право кредитора потребовать по наступлении срока, предусмотренного в соглашении - предоставления отступного, либо возмещения убытков. Возможна и неустойка.

Да, она согласна, что основное обязательство прекращается в момент предоставления отступного, но до этого момента у кредитора могут быть права требования по соглашению об отступном, ибо его одностороннеобязывающий характер в императивном порядке не закреплен.

Аргументы вроде того, что мол,

не может быть неисполнения или ненадлежащего исполнения должником соглашения об отступном (в концепции отступного как права). Если должник не предоставил кредитору отступное в установленный срок, то это значит, что он не реализовал свое право.

не основаны на действующем гражданском законодательстве РФ. Ссылки на римское право и ГГУ конечно интересны, но не могут являться основанием для отказа в правовой защите кредитора по соглашению об отступном.

Знаете, мне особо нечего возразить по сути. Поскольку с т.з. закона она права, а что еще нужно?

Может быть у Вас есть ссылки на закон, который бы опроверг подобные рассуждения?

С уважением

[reimenike]

Smertch

а вот как-то не вполне понимаю я, что это такое:
Цитата
консенсуально - опционная

Александр, считайте, что это мое терминотворчество для удобства обозначения собственной позиции, обоснование которой - в постах от 18.04. и 24.04.

Goliath
C Вашего позволения - отвечу чуть позднее

Best regards,

Сообщение отредактировал reimenike: 15 July 2005 - 19:32

[Goliath]

C Вашего позволения - отвечу чуть позднее

Хорошо, буду ждать. Судья тоже терпеливая попалась

Best regards,

Взаимно.

[reimenike]

Мои приветствия,

Goliath
У меня, в отличие от Вас, есть та "роскошь", что я могу размышлять в плоскости "чистой" теории. Во всяком случае, мои предыдущие рассуждения относились к теоретической модели отступного. Ваш же вопрос переводит обсуждение в принципиально другое поле - догматического анализа нормативной модели в рамках права РФ. Что, соответственно, предполагает иные методы исследования.

Мой основной тезис:
Нормативная конструкция отступного (как она прописана в ГК), все же следует традиции римской конструкции (multa poenitentialis) и немецкой конструкции (das reugeld).
И то, и другое понятие несут смысл "штрафа", но штрафа особого - по смыслу - "выкупа" обязательства. Должник вправе отказаться от исполнения обязательства и уплатить штраф-выкуп; уплата штрафа прекращает обязательство. Cледование традиции (хотя и с определенными противоречиями, о которых говорилось выше - 24.04.) - отражается, в частности, в п.3 ст.396 ГК РФ, куда и "перешел" штрафной смысл отступного.
Именно "с точки зрения закона" - п.3 ст.396 ГК РФ - отступное (в денежном "варианте") может принять форму неустойки ("уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409) освобождают должника от исполнения обязательство в натуре"). Но как только законодатель связал правовую природу отступного и неустойки, юридические смыслы, которые несет понятие "неустойка", переносятся на "отступное". Как говорит Smertch,

Со всеми вытекающими отсюда последствиями

в частности:
1.Если срок исполнения "основного" обязательства не наступил, кредитор не вправе требовать предоставления ему отступного (даже если более ранний срок предоставления отступного был установлен соглашением от отступном, и он должником просрочен). Нельзя требовать уплаты неустойки, то есть исполнения акцессорного обязательства, до того как наступил срок исполнения по основному обязательству. Абсурд-с.
( Хотя возможность установления более ранних сроков предоставления отступного нежели чем срок исполнения основного обязательства абсолютно согласуется с концепцией отступного как права, которое может быть реализовано должником в установленный соглашением срок - то есть, по моему мнению, соответствует логике теоретической конструкции отступного. Почему я и повторяюсь, что отступное должно рассматриваться как штраф особого рода, выходящий за рамки неустойки.)

2.Если срок исполнения "основного" обязательства наступил, и оно просрочено должником, вопрос о праве кредитора требовать не исполнения обязательства, а уплаты неустойки как меры ответственности, т.е. предоставления ему отступного в соответствии с соглашением об отступном, мог бы возникнуть, поскольку, в отличие от ГГУ, ГК не закрепляет дефиницию отступного как штрафа особого рода, уплачиваемого должником при реализации им права на односторонний отказ от исполнения обязательства и, тем самым, отличного от простой неустойки, уплачаваемой в случае неисполнения/неналежащего исполнения обязательства. (Sigh.....А насколько все было бы тогда понятнее и логичнее....). Но если допустить в этой ситуации

право кредитора потребовать по наступлении срока, предусмотренного в соглашении - предоставления отступного

то тогда имело бы место следующее противоречие логического порядка: Допустим, кредитор обращается с иском и вместо исполнения обязательства требует предоставления неустойки - отступного. Не является ли такое действие кредитора отказом от принятия исполнения просроченного обязательств? Но если так, то теряет смысл само различение, проведенное законодателем в п.3 ст.396 ГК, где как два самостоятельных основания приводятся: отказ кредитора (1) и уплата неустойки, установленной в качестве отступного (2).
Иначе говоря, терялся бы смысл отступного как самостоятельной юридической конструкции.

3.Предоставление отступного как неустойки не может обеспечиваться неустойкой. И в случае непредоставления отступного как неустойки в установленный соглашением срок не могут взыскиваться убытки.

P.S.Ряд возникших вопросов пока опускаю.

с судьей АС (фамилию говорить не буду)

Ge-e-ez, мне она все равно ничего и не скажет))))

С наилучшими пожеланиями,

Сообщение отредактировал reimenike: 18 July 2005 - 11:22

[Goliath]

Нормативная конструкция отступного (как она прописана в ГК), все же следует традиции римской конструкции (multa poenitentialis) и немецкой конструкции (das reugeld).
И то, и другое понятие несут смысл "штрафа", но штрафа особого - по смыслу - "выкупа" обязательства. Должник вправе отказаться от исполнения обязательства и уплатить штраф-выкуп; уплата штрафа прекращает обязательство.

Все-таки стоит различать штраф и уплату отступного: при наделении стороны правом "отступиться" от договора с уплатой отступного - мы имеем дело с правомерным поведением стороны, отказывающейся от исполнения. Притом нельзя вести речь об ответственности, поскольку уплата отстсупного совершается на основании и во исполнение соглашения об отступном. Сторона действует в пределах предоставленного ей права заменяя один предмет исполнения - другим. А реализация права не может быть противоправным действием.

Именно "с точки зрения закона" - п.3 ст.396 ГК РФ - отступное (в денежном "варианте") может принять форму неустойки ("уплата неустойки, установленной в качестве отступного (статья 409) освобождают должника от исполнения обязательство в натуре"). Но как только законодатель связал правовую природу отступного и неустойки, юридические смыслы, которые несет понятие "неустойка", переносятся на "отступное".

Как видно, отступное только МОЖЕТ, но не должно принимать форму неустойки, а значит нельзя с необходимостью переносить природу неустойки на все случаи отступного.

И вообще по смыслу п. 3 ст. 396 ГК РФ - речь идет об уплате ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЙ неустойки, уплата которой погашает обязательство. (хотя в свете наличия соответствующих указаний в ст. 394 и п. 1 ст. 396 упоминание об этом излишне).

К тому же указанное праивло противоречит и природе неустойки как формы гражданско-правовой ответственности - реализация субъективного права на защиту нарушенного права всегда предполагает усмотрение кредитора применительно к выбору способа защиты нарушенного права, а тут неустойку кредитору навязывают - по моему это противоречит уже общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Если все-таки творчески развивать Вашу мысль о штрафном характере отступного:

Почему я и повторяюсь, что отступное должно рассматриваться как штраф особого рода, выходящий за рамки неустойки.)

(а следовательно делать его разновидностью гражданско-правовой ответственности), то это будет скорее подтверждать мой тезис о том, что кредитор вправе требовать предоставления отступного от должника, поскольку кредитор имеет право выбора способа защиты нарушенного права и реализует его по своему усмотрению.

Как говорит Smertch,

Цитата
Со всеми вытекающими отсюда последствиями

в частности:
1.Если срок исполнения "основного" обязательства не наступил, кредитор не вправе требовать предоставления ему отступного (даже если более ранний срок предоставления отступного был установлен соглашением от отступном, и он должником просрочен). Нельзя требовать уплаты неустойки, то есть исполнения акцессорного обязательства, до того как наступил срок исполнения по основному обязательству. Абсурд-с.

Хочу напомнить, что положения об отступном расположены в главе, посвященной СПОСОБАМ ПРЕКРАЩЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛБСТВ. И сие никак не позволяет придавать соглашению об отступном какой-либо акцессорный характе, как применительно к способу обеспечения обязательств. НЕЛЬЗЯ произвольно распространять правовой режим одного института на другой. Иное было бы уже абсурдом.

Предоставление отступного как неустойки не может обеспечиваться неустойкой.

Описанная ситуация скорее из области

"чистой" теории.

Поскольку вряд ли стороны поименуют сумму, предоставляемую по соглашению об отступном "неустойкой". Скорее они просто обозначат ее как определенную денежную сумму, а значит ее уплата может обеспечиваться неустойкой (или по крайней мере ст. 395)

И потом. Неустойка - всегда денежная сумма. На каком основании Вы отступное ограничиваете только уплатой денежной суммы? На это есть особое указание в ГК? В п. 3 ст. 396 закреплена лишь возможность установления неустойки как отступного, но не необходимость. А следовательно вопрос о возможности обеспечения неустойкой надлежащего предоставления отступного должником, когда кредитор в соответствии с соглашением об отступном имеет право требования к должнику остается открытым.

С уважением.

[reimenike]

Goliath
1.

Сторона действует в пределах предоставленного ей права заменяя один предмет исполнения - другим

Основания для данного утверждения?

2.

На каком основании Вы отступное ограничиваете только уплатой денежной суммы?

Я не ограничиваю.
Я просто, следуя логике законодателя, говорю, что

"с точки зрения закона" - п.3 ст.396 ГК РФ - отступное (в денежном "варианте") может принять форму неустойки

И, более того, подчеркиваю, что

Ряд возникших вопросов пока опускаю

Остальное позднее.
Regards

[Smertch]

Ряд достаточно важных теоретических положений изложены в Информационном письме Президиума ВАС РФ №102 от 22.12.2005

[Smertch]

Почему-то на сайте ВАСа не могу снова найти ссылку (может, эти три инф. письма секретные какие, или - страшно сказать - подмётные ).
Поэтому прикрепляю сюда то, что скачал вчера.
 ____________409.zip   707.79К   128 скачиваний
 ____________414.zip   635.79К   135 скачиваний

Добавлено в [mergetime]1140461434[/mergetime]
и вот еще до кучи письмо по прекращению обязательств вообще

Добавлено в [mergetime]1140461452[/mergetime]
упс

[Smertch]

Вот, нашел на сайте ВАСа все-таки
По отступному
По новации
По отдельным способам прекращения обязательств

[MiSha]

Гарант!!! Сейчас меня начнут прессовать... Тока имейте в виду, она писалась давно, и сейчас бы я изложил ее несколько иными словами. Но мысли не очень изменились.

Alexey2

в поиске по гаранту что напсать .. Алексей2?

[Lequleyo]

Инф. письмо Президиума ВАС от 21.12.2005 № 102

2. В случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного.

Вопрос: чем собственно отличается соглашение об отступном, заключенное по указанной выше модели (в котором, допустим, указано, что Заемщик, вместо суммы займа, обязуется в течении 20 дней предоставить Займодавцу взамен автомобиль), от новации??

Сам лично различий не вижу. Может ВАС допустил ошибку признав возможной подобного рода договорную конструкцию??

[AlexJalnin]

чем собственно отличается соглашение об отступном

В том, что новое обязательство не возникает.
Соотношение новации и отступного обсуждалось, воспользуйтесь поиском.

[Lequleyo]

В том, что новое обязательство не возникает.

а чем по-Вашему является обязанность предоставить авто в течение двадцати дней со дня заключения Соглашения?
Не спорю, обязательство не возникает, когда в соглашении тупо указано, что в замен уплаты долга по договору займа я предоставляю авто.

[AlexJalnin]

а чем по-Вашему является обязанность предоставить авто в течение двадцати дней со дня заключения Соглашения?

Нет такой обязанности по отступному.

[Lequleyo]

Нет такой обязанности по отступному.

т.о. это ПРАВО предоставить авто?

[AlexJalnin]

т.о. это ПРАВО предоставить авто?

Вот вы выше привели ссылку на

Инф. письмо Президиума ВАС от 21.12.2005 № 102

а прочитать его не пробовали?

1. Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное.
...
Оценивая выводы суда первой инстанции и соглашение сторон об отступном, суд кассационной инстанции подчеркнул, что с момента заключения соглашения об отступном возникает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное. При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением.

[Lequleyo]

Спасибо, не поверите: именно этот пункт и не прочел, ограничившись только первым предложением общего правила

1. Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном.

[Letruke]

а чем по-Вашему является обязанность предоставить авто в течение двадцати дней со дня заключения Соглашения?

А какой вообще может возникнуть вопрос по данной обязанности? Обыкновенное договорное обязательство. Нужно еще основание смотреть, реальный договор или консенсуальный. Если реальный - то обязанности предоставить не может быть, поскольку момент передачи совпадает с моментом заключения договора. Обязательство передачи не возникает, поскольку оно опосредует заключенность самого договора. Если консенсуальная - то обыкновенное обязательство.

Сообщение отредактировал Letruke: 03 June 2011 - 13:52

[Cherubael]

Президиум Высшего Арбитражного Суда еще раз определил свою позицию относительно юридического эффекта отступного: вопрос был в том, наступает ли он в момент заключения или в момент фактической передачи актива. На примере дела № ВАС-18327/10 он определил, что обязательство прекращается в момент фактической передачи имущества по отступному.

<...>

Президиум поддержал позицию суда первой инстанции. Как отметил партнер Юридической фирмы "Некторов, Савельев и Партнеры" Сергей Савельев, "Президиум ВАС в данном деле исправил явную ошибку апелляции и кассации". Дело в том, что эта проблема уже была решена Президиумом (см. п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 21 декабря 2005 года №102). Тогда, как отмечает Савельев, ВАС принял позицию, обоснованную в одной из своих работ Виктором Бациевым, судьи ВАС: первоначальное обязательство прекращается в момент фактической передачи отступного (обратной позиции придерживается его коллега Олег Шилохвост).

Савельев отметил, что если допустить, что обязательство по возврату займа прекращается в момент подписания соглашения об отступном, но имущество по факту не передается, то займодавец не сможет уже вернуться к вопросу взыскания суммы займа. Поэтому еще раз утвержденная сегодня позиция о том, что обязательство прекращается именно в момент фактической передачи, "правильная", а если согласиться с позицией судов апелляционной и кассационной инстанций, то, как предположил Савельев, "институт отступного терял бы привлекательность, и мало чем отличался бы от новации".

c право ру
В карточке дела документа ещё нет.

[Letruke]

c право ру
В карточке дела документа ещё нет.

Да, я читал эту новость. Одно из отличий новации и отступного как раз и заключается в моменте прекращения обязательства.

[Lequleyo]

Если консенсуальная - то обыкновенное обязательство.

Да.. но как же это

1. Обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное.

Одно из отличий новации и отступного как раз и заключается в моменте прекращения обязательства.

без учета вышеприведенной цитаты из ИП я всегда считал это единственным отличием от новации.

[Letruke]

Lequleyo, это я не увидел в первом сообщении топика, что предоставление авто взамен суммы займа. Нет, тогда, конечно, это не обыкновенное ГП обязательство, а отступное либо новация.

[Lequleyo]

это не обыкновенное ГП обязательство, а отступное либо новация.

я понимаю, что это отступное или новация, поэтому и спрашивал в чем различие, если есть срок на исполнение, напр.