если исходить из неотчуждаемости права автора на имя и произведение, то охранительным элементом этого императива будет исключительное право, то есть имущественная монополия
А я вот не вижу никакого охранительного эффекта от исключительного права для личного неимущественного. Именно по причине отчуждаемости исключительного права. Как, будучи отчужденным, оно может охранять право на репутацию и почет? Для неимущественных прав есть свои вполне самостоятельные меры защиты в ГК, да и речь не об этом.
Я уже неоднократно говорил, что проблема нынешнего регулирования - в шизофрении относительно наличия или отсутствия личного ИМУЩЕСТВЕННОГО права - это именно то самое, что реализовано сейчас в статье 1293 и 1263.3 в толковании ПП ВАС и ВС 5/29, обнаружившем неотчуждаемость права на вознаграждение.
ГК однозначно исходит из отсутствия личных имущественных гражданских прав. Всякого рода алименты и прочие пенсии - это соцстрах, то бишь публичное, а не частное право. И именно поэтому любым человеком с некоторым чутьем на основные принципы гражданского права очень сильно ощущается чужеродность норм 1293 и 1263.3 для "экономического кодекса", коим кличут ГК. Ведь по сути своей ОКУПанты - это пенсионные фонды "недееспособных" авторов, некогда отчудивших по разным поводам свои исключительные права за бесценок в результате кабальной сделки или сделки, заключенной под влиянием обмана или заблуждения - ну тяжело сразу из СССР в дикий капитализм попадать... И теперь эти аккредитованные "пенсионные фонды" занимаются принуждением к "справедливости", перераспределяя деньги за "Аватара" в пользу давно вышедших из ротации прикормленных бенефициаров по "сведениям статистического характера".
Это никоим образом не отменяет права государства создания механизма социального обеспечения авторов за публичные формы использования объектов интеллектуальных прав (включая промышленную собственность!), созданных их творческим трудом. Однако на мой взгляд применение таких механизмов должно происходить только в обмен на использование открытого публичного лицензирования таких объектов прав и пропорционально степени открытости такой лицензии для неограниченного круга лиц. Ибо мне никогда не было понятно, почему лицензиары свободых лицензий не должны получать вознаграждение за предоставление своего РИДа обществу. И именно такой подход вдохнул бы жизнь в социальные проекты типа Википедии и прочих аггрегаторов свободного контента, тем самым придав реальный в том числе экономический смысл применению Creative Commons и прочих GPL. Однако видимо для этого надо лет 40 поводить российских кодификаторов ГК по пустыне...
поэтому исключительное право не может рассматриваться как паллиатив, это не столько временная мера для сглаживания экономического цикла, сколько существенный инструмент выстраивания социума на основе приоритета высшей нервной деятельности
Тут многие пытались доказать наличие существенных признаков такой деятельности в охраняемых исключительными правами результатах, однако практика показывает, что оговорочки типа "независимо от достоинств произведения" не дают оснований для прогнозирования такой благоприятной для человеческой расы селекции гуманоидов, не говоря уже о том, что исключительное право на РИДы отчуждаемо от собственно субъекта-носителя, который казалось бы должен получать с этого выгоду. Но реально выгоду получают совершенно иные лица, "оказавшие автору материальное или техническое содействие", а плодятся больше всех отнюдь не в развитых странах с высоким уровнем жизни. "Горе от ума" (с)
Так что опять же - исключительное право не решает проблему интеллектуальной генетической селекции по количеству и доходности созданных неким лицом РИДов. Такое возможно ожидать только от личного имущественного права, однако уж точно не в его исполнении ОКУПантами... И вообще стоит отметить весьма негативное влияние наличия любого вида экономически не обоснованной ренты на поведение гуманоидов - они обычно сразу становятся ленивыми и меркантильными, забыв, кому и чему они обязаны своим образованием и доходом, и все свои усилия направляют исключительно на поддержание этой ренты, а не на производство новых РИДов, что особенно характерно проявляется после смерти генератора РИДов в лице его наследников.
Что самое главное - исключительное право не может создать стимула ДО создания РИДа, когда такая материальная поддержка наиболее нужна - т.е. не ретроспективно, а перспективно. И - о ужас - для создания таких ВНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ стимулов для интеллектуальной деятельности как раз и служат конституционные ценности - свобода образования, творчества, право на жизнь и здоровье, доступ к культурным ценностям и прочая! Как раз те самые ценности, которые ограничивают с помощью исключительных прав вроде бы как в целях стимулирования развития наук и искусств!
надо помнить о главной функции монополии - институализации автора во времени, с тем что бы избежать диссипации права, грубо говоря, что бы музыка и слова не становились "народными"
Лично я всегда полагал, что стать "народным" - это высшая награда для творца. Ну так меня учили неудачно
А если конкретнее - то не надо путать основания ценности вещей и основания ценности нематериальных активов - они прямо противоположны! Ценность вещи обычно обратно пропорциональна ее редкости, а вот ценность нематериального актива, как это не покажется странным и контринтуитивным, прямо пропорциональна его популярности, т.е. распространенности. Попробуйте задуматься над этим и вам сразу станет понятно, почему многочисленные презумпции ГК4ч, основанные на интуитивном предположении вещной аналогии интеллектуальных прав, утопично проваливаются в реальности сетей массового доступа и т.п. информационных системах.
альтернативой исключительному праву является вовсе не авторское право в конструкции, такой, как оно примерно существует в фундаментальной научной среде
Полностью согласен. Беда в том, что они забыли, что у пользователей ВСЕГДА были и есть права. И что в современных информационных сетях пользователь и автор зачастую - одно и то же лицо. И, следовательно, односторонняя направленность нынешнего авторского права против пользователя не учитывает огромную его ценность и вклад в повышение стоимости пользуемого им РИДа, что наиболее ярко проявляется в социальных сетях (бесплатная реклама) и программном обеспечении (отладка ошибок и распространение стандартов).
Нормальные правообладатели давно уже осознали эти эффекты, но для тумана вовсе не торопятся разубеждать законодателя в наличии официально отсутствующих в гражданском обороте, но реально давно ими оцениваемых объектов - репутации, времени, опыта и внимания. Однако без этих объектов гражданского оборота все сделки на самом деле притворны, ибо имеют в виду совсем не то, что прописано в законах и договорах, а тщательно скрываемый реальный оборот этих неосязаемых объектов.
Интересуюсь.
Пока этот труд мною еще не написан
Я всё еще оттачиваю формулировки в диалогах...
Хотя, по правде, некоторая ясность уже позволяет приступить. Дело в том, что написание некоего "труда" всегда обязывает ко многим ограничениям по теме и способам изложения, так что неформальность конфы и блогов мне пока куда милее академичного и нудного фолианта.
Но я буду думать об этом
