Сообщений в теме: 183

[Chiko]

Александр З, и какой метод предусмотрен законом для разрешения спора при отсутствии нормы?

[veverica]

Александр З, нет, что вы, просто интересуюсь.
(а вот теперь - да: троллить пишется через два "Л")
как я вас поняла (не знаю уж, правильно ли, нет ли), законодатель дал суду право применять аналогию права, но персонально вы считаете, что этим правом суд не имеет права воспользоваться. так?

З.Ы. Chiko, а я на прошлой страничке спрашивала..., а можно узнать номера дел, на основании которых был писан 15 пункт обзора?

[Chiko]

Александр З, скажите, а есть ли в законе норма о том, что застройка соседнего земельного участка еще не осуществлена, но первым разрешение на строительство успел получить сосед, то другой сосед, утративший возможность строить, не может требовать запрета строительства даже если в результате действий другого лица он лишается возможности застроить участок по собственному усмотрению?

[lightsonic]

З.Ы. Chiko, а я на прошлой страничке спрашивала..., а можно узнать номера дел, на основании которых был писан 15 пункт обзора?

на видео в ютубе говорится, что это дело абсолютно выдуманное

Сообщение отредактировал lightsonic: 19 November 2012 - 17:03

[veverica]

а если этой аналогии к примеру нет?

ааааааааааааа, вы путаете аналогию закона и аналогию права! фуф, я уж о себе плохо думать начала.

дело абсолютно выдуманное

пичалька... (( будем ждать пленума значит.

[Mouzze]

Mouzze, в ГрК - регулирование публичных отношений между публичными образованием и частным застройщиком. Соседские права сегодня не регулируются нигде и никак. Это пробел. В т.ч. и ст. 304 ГК РФ.

А возможно, что законодатель просто-напросто не считает необходимым специальным образом регулировать "соседские права". (Кстати, у меня не сложилось ощущения, что разрешение соотв.типических споров - о плодах, о заборах, отведении воды и т.п. - вызывает у судов затруднения).
О наличии "пробела" в смысле возможности его "преодоления" корректно говорить только в применительно к вопросу о защите нарушенного права, т.е. применительно к конкретному спору, а не отношениям вообще.
В конкретном же случае - применительно к вопросу Массива - нет ни пробела, ни соседских отношений, ни возможности апеллировать к ст.304, поскольку предполагается, что застроивший действовал на основе специального разрешения, выданного компетентным органом. В свою очередь, предполагается, что разрешение на строительство увязано с правилами застройки, градрегламентом и т.п., то есть согласование или несогласование интересов соседствующих (смежных) землепользователей произведено на этом уровне и таким способом (закон другого пока не знает).

[Dmitry-lawyer]

и что суду делать? вы все уходите от ответа... восполнять пробелы но не руками ВС а методами предусмотренными законом.

Ну вот я принципиально ничего плохого не вижу в том, чтобы суд занимался правотворчеством. Почему бы и нет? Ведь профессиональный уровень судьи ВАСа несравнимо выше, чем среднестатистического депутата.
Однако при этом надо разрешить 3 проблемы:
1) Четко установить, когда, в каких пределах, как и какой суд может правотворчествовать. Определить порядок изменения и отмены норм, созданных судом, в том числе возможность преодоления созданных судом норм законом.
2) Надо указать, что обратной силы нормы, созданные судом, не имеют, чтобы не возникало ситуаций, как с "добросовестным приобретателем" заложенного имущества - всю жизнь работал, действовал по закону, и вот хоп-па весь твой залог идет лесом.
3) Следует обеспечить единое применение созданных судом норм для всех судов. Нельзя, чтобы арбитражные суды судили так, а СОЮ - совсем иначе.
До разрешения всех этих трех проблем, на мой взгляд, суды должны быть лишены правотворческой функции.

Сообщение отредактировал Dmitry-lawyer: 20 November 2012 - 08:34

[BloodForFun]

До разрешения всех этих трех проблем, на мой взгляд, суды должны быть лишены правотворческой функции.

Здравствуйте Дмитрий!

Я придерживаюсь совершенно противоположной точки зрения. На протяжении всей истории суды были творцами нормы права - начиная с Рима, когда "законы писали юристы", обобщая и формируя судебную практику, на протяжении всех средних веков, в английском праве, в древнем Китае.

В истории произошло лишь одно идеологические отступление от принципа "суды формируют право". Во времена просвещения, на волне необходимости ограничения абсолютной монархии, возникла идея о том, что "лучшие, самые просвещенные и образованные лица общества, депутаты, могут собраться в парламенте и принять замечательные идеальные законы, которые любой образованный человек может прочесть и понять, и стараться исполнить".

Сейчас уже понятно, что идеальных законов быть не может, что в парламенте собираются далеко не разумные люди, что 99% депутатов не читают и не понимают законы, которые принимают, что текстовый способ передачи информации сам по себе не идеален и допускает разное понимание, что люди не могут прочесть законы и "просветиться", что все больше и больше "делегированного законодательства", что люди, прочтя закон, не стремятся его исполнить.

В общем, суды были и будут источником права. Только без "обзорного правотворчества высших инстанций" пробелы в правовом регулировании будут заполнятся судами первых инстанций, без всякого однообразия применения.

Ваши требования неисполнимы:

1) Четко установить, когда, в каких пределах, как и какой суд может правотворчествовать. Определить порядок изменения и отмены норм, созданных судом, в том числе возможность преодоления созданных судом норм законом.

Суд правотворчествует когда нет прямой нормы, регулирующей правоотношения, либо когда норма позволяет несколько толкований, либо когда норма "устарела" и её применение существенно нарушает баланс интересов и представление о справедливости. Вы хотите составить список всех пробелов и противоречий законодательства и законодательно утвердить его.

2) Надо указать, что обратной силы нормы, созданные судом, не имеют, чтобы не возникало ситуаций, как с "добросовестным приобретателем" заложенного имущества - всю жизнь работал, действовал по закону, и вот хоп-па весь твой залог идет лесом.

Суть судебного рассмотрения ех post контроль, они рассматривают дело и создают норму по уже сложившимся отношениям. Запретить судам пересматривать отношения, сложившиеся до вынесения судебного решения, равносильно запретить выносить судам решения вообще. Как вы себе представляете решение суда: "эту норму в рассматриваемом судом деле надо применять определенным образом, но применять мы её в данном деле не будем, поскольку отношения сторон по рассматриваемому делу сложились до вынесения решения, а вот на бушующее надо поступать именно так."?

Касательно поручительства: вы не сталкивались с ситуацией, когда ваш клиент приобретает кучу строительной техники, а потом приходят следователи, и говорят, извините, 2 года назад одно физическое лицо дало в залог это оборудование другому физическому лицу, вот решение суда общей юрисдикции(вынесенное из за признания исковых требований), по которому обращено взыскание на предмет залога, вот уголовное дело. И да, по 353 ГК РФ, Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, а договором залога предусмотрены штрафы за неисполнение обязанностей залогодателя, заплатите пени за 2 года.
Текущая конструкция позволяет "рейдить" или "вымогать", при наличие адм. ресурса практически любое движимое имущество, что успешно применяется - благо избирательно, поскольку если нет заказа на определенное имущество, проще посадить владельца и отжать все имущество целиком.

3) Следует обеспечить единое применение созданных судом норм для всех судов. Нельзя, чтобы арбитражные суды судили так, а СОЮ - совсем иначе.

Почему вам это не нравится? Во всех странах различное правовое регулирование отношений между гражданами и между предпринимателям. В некоторых странах даже "гражданских кодексов" 2: для граждан и для предпринимателей. Лично я в различном правовом регулировании ничего плохого не вижу, лишь бы была большая определенность относительно в их применении соответствующими судами. А не так, как сейчас, что СОЮ судят как бог на душу положит.

До разрешения всех этих трех проблем, на мой взгляд, суды должны быть лишены правотворческой функции.

Кто тогда должен ей обладать? Пока Государственная дума РФ занимается вопросами "пьяных водителей", "иностранных агентов", увеличением количества статей в уголовном праве, ничего хорошего ждать нельзя.
(Update: проект изменений в ГК РФ, прошедший первое чтение, и не вынесенный на второе, планируется разделить на несколько частей и "принимать по частям". Это будет значить, что даже первого чтения за год практически не пройдено, вероятно в 2013 году проект изменений не будет принят, ни полностью ни в части).

Рекомендую прочитать книгу Карапетов А.Г. "Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве". Хотя лично у меня более "экстремальная" точка зрения на судебное правотворчество, чем у Карапетова.

Сообщение отредактировал BloodForFun: 20 November 2012 - 19:37

[Dmitry-lawyer]

Суд правотворчествует когда нет прямой нормы, регулирующей правоотношения, либо когда норма позволяет несколько толкований, либо когда норма "устарела" и её применение существенно нарушает баланс интересов и представление о справедливости. Вы хотите составить список всех пробелов и противоречий законодательства и законодательно утвердить его.

Нет, я хочу, чтобы, скажем, в гражданском праве суд мог восполнять пробелы в праве, а в уголовном - нет.

Как вы себе представляете решение суда: "эту норму в рассматриваемом судом деле надо применять определенным образом, но применять мы её в данном деле не будем, поскольку отношения сторон по рассматриваемому делу сложились до вынесения решения, а вот на бушующее надо поступать именно так."?

Одно дело - толкование нормы, и совсем другое - их создание, как в вышеприведенном примере с залогом.

вы не сталкивались с ситуацией, когда ваш клиент приобретает кучу строительной техники, а потом приходят следователи, и говорят, извините, 2 года назад одно физическое лицо дало в залог это оборудование другому физическому лицу, вот решение суда общей юрисдикции(вынесенное из за признания исковых требований), по которому обращено взыскание на предмет залога, вот уголовное дело. И да, по 353 ГК РФ, Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, а договором залога предусмотрены штрафы за неисполнение обязанностей залогодателя, заплатите пени за 2 года.

Тут можно долго спорить о том, чьи интересы предпочтительнее - добросовестного приобретателя или залогодержателя, но если уж закон ясно и недвусмысленно стоит на стороне залогодержателя, то надо применять закон. Иначе - хаос в экономике. Как тогда вообще вести хозяйственную деятельность, если ЛЮБУЮ схему отношений, полностью соответствующую действующему законодательству, суд может в процессе правотворчества запросто поломать? А представьте, что суд по уголовному делу решил заняться правотворчеством, и вдруг выясняется, что какое-либо совершенное Вами ранее действие стало вдруг преступным! Нет уж, когда суд толкует нормы или восполняет пробелы в порядке аналогии закона или аналогии права - это пожалуйста, пусть распространяется на возникшие ранее отношения. Но когда суд говорит, что ст. 353 ГК не действует в отношении добросовестных приобретателей, это уж пусть действует только "вперед".

Почему вам это не нравится? Во всех странах различное правовое регулирование отношений между гражданами и между предпринимателям. В некоторых странах даже "гражданских кодексов" 2: для граждан и для предпринимателей. Лично я в различном правовом регулировании ничего плохого не вижу, лишь бы была большая определенность относительно в их применении соответствующими судами.

У нас другая ситуация: одни и те же отношения у одних и тех же субъектов трактуются по-разному. Например, определенное время арбитражи привлекали банки к адм. ответственности за включение в кредитные договоры условий о комиссиях, а СОЮ говорили, что такие комиссии законны.

Кто тогда должен ей обладать? Пока Государственная дума РФ занимается вопросами "пьяных водителей", "иностранных агентов", увеличением количества статей в уголовном праве, ничего хорошего ждать нельзя.

Никто не идеален, но уж лучше плохие законы, чем хаос, когда любой судья в порыве правотворчества поломает любой договор.

Сообщение отредактировал Dmitry-lawyer: 21 November 2012 - 08:47

[veverica]

А представьте, что суд по уголовному делу решил заняться правотворчеством

боюсь, совсем недавно мы такой процесс наблюдали, ага...

3) Следует обеспечить единое применение созданных судом норм для всех судов. Нельзя, чтобы арбитражные суды судили так, а СОЮ - совсем иначе.

Почему вам это не нравится?

потому что это глупо и противоречит принципу единообразия судебной практики. потому что это ненормально, когда в АСе с ИП Мкчтряна взыскивают задолженность по договору, а в СОЮ с гражданина Мкчтряна по точно такому же договору, только с другим номером, не взыскивают.

[Dmitry-lawyer]

А представьте, что суд по уголовному делу решил заняться правотворчеством боюсь, совсем недавно мы такой процесс наблюдали, ага...

Боюсь, там было не правотворчество, а просто творчество...

[Святослав]

если ЛЮБУЮ схему отношений, полностью соответствующую действующему законодательству, суд может в процессе правотворчества запросто поломат

Это обсуждалось в теме про справедливость и законность - первые несколько страниц, потом там наступили полная анархия и флуд в стиле Николая-животного или Бориса-фотографа, не помню как его.

[Святослав]

Вышло.

[odysseus]

Вышло.

еще пару-тройку месяцев и про аренду подоспеет

[Святослав]

http://zakon.ru/Blog...rnym_iskam/4447:

Итак, надо бы прокомментировать результаты обсуждения проекта на Президиуме.

Казус первого пункта будет изменен на более простой - иск об освобождении части вещи (крыши) негаторным иском.

Второй пункт - будет оставлен вариант.

Третий пункт - будет оставлен вариант.

Четвертый пункт - будет оставлен вариант.

Пятнадцатый пункт будет исключен, на его основе принято решение подготовить самостоятельное постановление Пленума, посвященное обеспечению исполнения решений о обязании совершить / воздержаться от совершения действий.

Вот что интересно. Чико говорит нам, что

После голосования на Пленуме текст уже не меняется.

Однако итоговый текст существенно отличается от изначального и процитированных результатов.
Один из самых обсуждаемых пунктов - п.2 - о квалификации выселения как негаторного или виндикационного иска (по словам Чико, выбрали виндикацию) - вообще пропал. Вместо него появился какой-то скучный пункт о договорном характере требования дателя к датору о нарушении порядка (объема) пользования имуществом.
В п.8 убрали про незначительность влияния соседской застройки как основание отказа в иске и про "обыкновенное претерпевание в соседских отношениях в условиях городской застройки" (учли критику Массива?).
П.10 (про запрет опасных аттракционов по ст.1065 ГК, а не по ст.304 ГК) пропал.
П.11 (бывший п.12) (про отсутствие значения поведения прежнего собственника для нового в отношении соседских нарушений) - видоизменился (впрочем, только в лучшую сторону) - согласие заменено на отсутствие возражений, приведено более детальное обоснование отсутствия согласия при отсутствии возражений.
Тексты пунктов отличаются, иногда существенно. Так, в казусе про причал-пирс (п.3) добавили про необходимость привлечения в дело датора на стороне дателя; поменяли отдельные формулировки и заголовки казусов.

[civileius]

п.3 понравился. Только никак не пойму кто же все таки по мнению ВАС владелец переданного в аренду имущества. По смыслу этого пункта арендодатель!

[Святослав]

По смыслу этого пункта арендодатель!

Нет там такого смысла. Собственник, передавший владение датору, не равен собственнику, утратившему владение, а потому не лишен негаторного иска по ст.304 ГК.

[odysseus]

Однако итоговый текст существенно отличается от изначального и процитированных результатов.

неожиданно, кидалово какое-то...конечно я не против что кое что редактируют учитывая замечания тем более что форумчан, но все-таки выглядит так будту сперва приняли...потом с общественностью обсудили и переприняли, как то не серьезно

[civileius]

Собственник, передавший владение датору, не равен собственнику, утратившему владение

Если владение понимать как голый факт, то различие не велико: и там и там владение не у собственника, и там и там ему не могут ничем помешать (кстати по условиям казуса арендатору холодильник не мешал).
Еще одно: собственника "передавшего владение датору" в этих вопросах ВАС до такой степени отождествляет с самим датором, что и иск негаторный дает им один на двоих (см. последний абзац), тем самым формально принимая их за одно и тоже лицо в вопросах защиты от нарушения, не связанного с лишением владения, которое (т.е. нарушение) возможно лишь при наличии самого этого владения. Получатся, что датель владения не терял; во всяком случае ассоциации с держанием датора на чужое имя (т.е. дателя) налицо.
Да и потом содержание второго предложения предпоследнего абзаца создает впечатление, что речь в нем идет о владении дателя.

[Святослав]

Если владение понимать как голый факт

Причем тут понимание владения? Суд дает иск дателю не потому, что считает его владельцем, а потому, что считает, что он не лишался владения. О чем прямо и говорит. И вообще, по ГК негаторный иск сам по себе не ограничен отсутствием владения. Его в этой части ограничивает лишь наличие специального иска - виндикационного.

Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Т.е., если рассматривать ст.304 ГК изолированно, она могла бы применяться и в случаях, когда собственник лишен владения; на это указывают слова "хотя бы". И только наличие ст.301 ГК не дает это сделать.

Да и потом содержание второго предложения предпоследнего абзаца создает впечатление, что речь в нем идет о владении дателя.

Не додумывайте. Оно говорит лишь об отсутствии ситуации лишения владения у кого бы то ни было - хоть у дателя, хоть у датора. А вот следующий абзац прямо указывает нам на основание иска дателя, отличное от основания иска датора, - возможность нарушения права собственника третьим лицом, не нарушающим владения собственника.

[Chiko]

Текст постановления Пленума, принятый на Пленуме, или текст информационного письма, принятый на Президиуме, действительно не меняется.

То, что написал Святослав в посте № 144, введя в заблуждение почтенную публику, - это оттого, что он не разобрался. Так бывает, особенно когда кажется, что есть шанс кого-то пнуть и потому очень торопишься пнуть. А потом оказывается, что попал в неловкое положение...

Давайте я расскажу о порядке прохождения документов в ВАС, хотя, мне кажется, если уж кто-то берет на себя труд следить за практикой, то он в этом уже должен был давно разобраться.

Любой документ проходит два (иногда бывает и больше, но это очень редко) обсуждения на Президиуме ВАС. Одно - публичное, которое транслируется на сайте и куда приходят ученые, адвокаты и разные общественные организации и госорганы. На это заседание выносится проект, подготовленный аппаратом с учетом различных внутренних обсуждений в Суде. На публичном обсуждении обычно накидываются дополнительные идеи, предлагаются уточнения формулировок, иногда исключаются варианты или даже выкидываются пункты. По итогам этого обсуждения никого голосования не происходит, но некое резюме всегда есть - в пункте таком-то добавить то-то, в пункте таком - добавить аргументацию, в пункте таком-то - выкинуть такую-то фразу и т.п. Именно результат такого первого обсуждения я и резюмировал в блоге на Закон.ру.

После первого обсуждения аппарат приводит документ в соответствии с рекомендациями и пожеланиями, одобренными на первом обсуждении и выносит его на второе обсуждение на Президиум. Это обсуждение уже проходит без публики, проект на сайте не выкладывается. По итогам второго обсуждения проект может быть опять изменен, иногда довольно серьезно. Например, часто бывает так - вынесено с двумя вариантами, судьи не могут договориться, убирают оба. Иногда добавляют абзацы, убирают абзацы и т.п. Если проект - это информационное письмо Президиума, то Президиум на этом же заседании (хотя может быть и еще одно закрытое заседание для голосования) за него голосует. После этого начинается редакторская правка - убирают лишние запятые, орфографические ошибки, повторения слов и проч. Смысловые изменения не допустимы, так как документ уже принят. Результат - подписывают.

То, что Святослав счел изменением принятого текста - это на самом деле изменения, которые были внесены в результате второго закрытого обсуждения, которое, еще раз повторю - непублично. И голосовался обзор именно в таком виде, о котором договорились на закрытом обсуждении. Этот его вид действительно отличался от первоначального текста и даже от редакции, в которой он был вынесен на второе обсуждение, о которой писал я. В том, что принятый текст отличается от этих редакций, нет ничего странного, ненормального или еще чего-то с приставкой "не". Поэтому все ремарки о "кидалове", "переприняли" и т.п. несправедливые и неверные по сути.

Если документ - постановление Пленума, то второе закрытое обсуждение на Президиуме нужно для того, чтобы вынести документ на рассмотрение Пленума ВАС. На Пленум документ выносится в том виде, в каком он был одобрен на Президиуме в ходе второго обсуждения, то есть, он может еще раз подвергнуться изменению даже по сравнению с тем текстом, который аппарат вынес на второе обсуждение на Президиум. Дальше - собирается Пленум и голосует за текст, причем изменения к текст, которые вносятся Пленумом - это крайне редкое явление, на моей памяти это было пару раз. Повестка Пленума выкладывается на сайте с приложением материалов, то есть, текстов документов, подготовленных по результатам второго обсуждения на Президиуме. Как правило именно в таком виде эти документы и принимаются Пленумом. И после принятия они не могут изменяться по существу, нельзя выбрасывать пункты, изменять обоснование и т.п. Возможна только редакторская правка.

Сообщение отредактировал Chiko: 15 March 2013 - 01:40