Сообщений в теме: 334

[Tony V]

В конце концов суд у нас наделен правом законодательной инициативы и если считает необходимыми какие-то изменения должен действовать в установленном законом порядке.

такой боянистый боян, что его даже неприлично использовать в качестве аргумента, по крайней мере, в этом форуме

[odysseus]

И сам факт перетягивания ВАСом на себя одеяла законодателя смущает и навязываемое им содержание понятий императивности и диспозитивности смущает.

Я думаю этот момент выходит за пределы обсуждения настоящей темы, лучше принять его как данность, как факт. Кроме того, ну что разве вам было бы спокойнее, если бы подход, предложенный ВАСом был инкорпорирован в текст ГК РФ. Вы были бы счастливы? я так понимаю, что именно сам подход вас не устраивает!

[Dmitrii_ar]

Смешно

Печально. Очень печально то, что разговор об установленном законом порядке вызывает усмешку. И то, что предлагаемый ВАСом "разбор по понятиям" вызывает одобрение такого количества юристов. 

 

я так понимаю, что именно сам подход вас не устраивает!

да, Вы правы, конечно меня такой подход не устраивает. Это какое-то утонченное быдлячество на мой взгляд.

Сообщение отредактировал Dmitrii_ar: 16 June 2014 - 16:58

[Alxhom]

да, Вы правы, конечно меня такой подход не устраивает. Это какое-то утонченное быдлячество на мой взгляд.

ну хоть честно...

[Dmitry-lawyer]

А русские подхватили от коммунистов эту заразную идею и носятся с ней как с писаной торбой. Типа мы такие уникальные, правовой системе чуть более 10 лет, но мы то знаем как правильно её построить, а во в остальных правопорядках, которым по 500 лет, идиоты живут и ничего они не понимают.

Откуда у Вас такая уверенность относительно "остальных правопорядков"? На рубеже 18-19 вв. судьям было запрещено не то что творить закон, но даже и толковать его каким-либо иным образом, кроме буквального, в Австрии, Пруссии, Франции. И распространялись такие концепции именно в пику идеям естественного права, подразумевавшим, что судья вправе самостоятельно "подправить" закон, исходя из принципа справедливости. Потому что свободное судейское усмотрение привело на практике к хаосу.

 

На самом деле мы ходим кругами. Законы неполны и несправедливы, не всегда учитывают специфику конкретной ситуации. Чтобы исправить эти недостатки, судье предоставляется возможность отступать от буквы закона в пользу справедливости. Это, в свою очередь, приводит к неопределенности и судейскому субъективизму (а то и произволу), и правовая мысль вновь возвращается в русло недопустимости свободного судейского правотворения. Потом опять выясняется, что применение закона может быть несправедливым в конкретной ситуации, и круг начинается заново.     

[SilentLaw]

И только времена французской революции родилась родилась теоретическая идея, что можно выбрать/собрать "умнейших мужей"

А задолго до них появилось практическое воплощение этой идеи - у римлян (древних). Только в отличие от французов римляне не ставили себе задачу теоретически обосновать сокрушение предшествующего политического порядка, и поэтому эта здравая на самом деле мысль у них получила выражение в политической практике.

 

И да, в каждом правопорядке континентального типа (к которому принадлежит и РФ) существует ограничение судебного нормотворчества. В разных странах оно разное, но нигде, кроме как у нас, суд не допустит себе, к примеру, сказать - иск залогодержателя подлежит отклонению (в случае "добросовестности" приобретателя), в то время как в ГК написано совершенно обратное. Feel the difference?

И то, что предлагаемый ВАСом "разбор по понятиям" вызывает одобрение такого количества юристов. 

Мне вот вдруг о чём подумалось: если бы ВАС не сделал картотеку арбитражных дел, электронного стража, подачу документов в электронном виде, ну и т.п., это сказалось бы на количестве одобряющих ВАСовские правовые позиции?

Просто ВАС, находясь в тесном контакте с оборотом, видит серьезные изъяны в применяемом в гражданском праве административно-командном подходе и пытается это исправить доступными себе методами...

Как бы это сказать... не только ВАС находится в тесном контакте с оборотом, но почему-то только ВАСу пришла в голову (а у него есть голова? интересно) идея, миссия даже исправить эту действительность. Эдакая благородная борьба за торжество juri et aquii во всём мире.

[Chiko]

И да, в каждом правопорядке континентального типа (к которому принадлежит и РФ) существует ограничение судебного нормотворчества. В разных странах оно разное, но нигде, кроме как у нас, суд не допустит себе, к примеру, сказать - иск залогодержателя подлежит отклонению (в случае "добросовестности" приобретателя), в то время как в ГК написано совершенно обратное. Feel the difference?

 

Это, мягко говоря, не так

 

Code civil традиционно издается с постатейными материалами из практики Cour de cass., который так сильно изменил прочтение норм кодекса, что не зная его практики невозможность знать гражданское право. То же самое с БГБ - до реформы 2002 г. юристы учили гражданское право по практике BGH, без невозможно было считать себя разбирающимся в гражданском праве. То, что происходит (происходило, видимо, точнее) в России с гражданским правом - происходило в любой континентальной стране через 10-15 лет после принятия кодекса. Суды, понимая, что любой текст - дырявый, начинают выворачивать его наизнанку со ссылками на юснатуралистские концепции справедливости, добросовестности, разумности и т.п.

 

Именно это и произошло у нас: через 15 после принятия ГК количество дыр и неудовлетворительного регулирования оказалось настолько значительным, что суды (КС, ВС и ВАС) вынуждены были взяться за дело. Понятно, что далеко не все можно сделать практикой, например, в корпоративном или вещном праве (самый лучший материал для судебного правотворчества - это обязательственное право), поэтому потребовалась работа по масштабным изменениям в ГК. Кстати, если оценить степень изменений, то именно корпоративное и вещное право изменяются сильнее всего в кодексе. Почему? Да потому что суды не могут придумать новое ограниченное вещное право, новую организационно-правовую форму юридического лица и т.п.

 

В общем, мне кажется, что если объективно и беспристрастно оценивать прошедшие 7-8 лет, то ничего нового в России не произошло: обычная борьба позитивизма и юридического прагматизма.

[mooner]

По поводу императивно-диспозитивных норм и т.п.
Здесь уже звучала критика.
Хочу бросить свои пять копеек.
Еще когда смотрел обсуждение ВАСовского проекта, у меня возник вопрос, примерно следующего содержания:
Не проще было бы вот эти все:

Применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

 

 

...из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

 

 

При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

 

ну и т.п., сформулировать следующим образом:

"При возникновении спора, ссылаться на установленный нормами права запрет, может только та сторона, в интересах которой данный запрет установлен"?
На мой взгляд, было бы гораздо понятнее и лаконичнее.
 

Сообщение отредактировал mooner: 17 June 2014 - 16:05

[Tony V]

На мой взгляд, было бы гораздо понятнее и лаконичнее.

не, нижестоящим судам надо варианты действий

[mooner]

не, нижестоящим судам надо варианты действий

Ага. В гос думу внесли проект закона: "Не укради".
Сейчас профильный комитет работает над поправками.

[Alexej]

Красивое постановление, черт побери. Жаль, что с учетом нынешнего состояния ВАС это, скорее всего, беллетристика.

[Smertch]

- императивность (как и диспозитивность) по версии ВАС это свойство, которым норму права наделяет не законодатель, а судья. - императивность и диспозитивность по версии ВАС не являются данностью, установленной законодателем – они в каждом случае спора подлежат утверждению (определению) правоприменителем (абз.3 п.3), даже в случае прямого указание законодателя на императивность нормы, судья обязан фактически «давать добро» императивному характеру нормы. То есть вообще нельзя говорить об императивном характере нормы права, поскольку ВАС предлагает говорить об императивности по конкретному делу.

Не совсем так, как мне кажется. По-моему, постановление не предполагает ситуативной оценки диспозитивности/императивности нормы, а говорит лишь о том, что они обладают этими качествами объективно, но не явно.

[SVR]

Не совсем так, как мне кажется

Наличие сомнения, в данном случае, порождает элемент неопределенности, не только дестабилизирующий и разрушающий существующую систему, но и в силу своего пролонгированного действия, не позволяющий системе используя элементы саморегулирования найти новые точки равновесия.

[creepy bureaucrat]

На самом деле мы ходим кругами. Законы неполны и несправедливы, не всегда учитывают специфику конкретной ситуации. Чтобы исправить эти недостатки, судье предоставляется возможность отступать от буквы закона в пользу справедливости. Это, в свою очередь, приводит к неопределенности и судейскому субъективизму (а то и произволу), и правовая мысль вновь возвращается в русло недопустимости свободного судейского правотворения. Потом опять выясняется, что применение закона может быть несправедливым в конкретной ситуации, и круг начинается заново.

Усё проще. Законы это хотелки господствующего класса, в данном случае буржуазии. Господствующий класс люмпен - буржуазии неоднороден. В таком случае волю некоторого отдельного экземпляра господствующего класса приходится выражать лично судье или кто там исчо с "правовой мыслью".

[Ursusdead]

Скоро самый Верховный из Верховных судов даст такую свободу договоров - мало никому не покажется. Вот интересно было бы почитать Постановление Пленума ВС РФ, в котором бы он дал свое видение баланса интересов господствующего класса и угнетаемого им крымнашлюмпенпролетария.  

[SilentLaw]

Это, мягко говоря, не так   Code civil традиционно издается с постатейными материалами из практики Cour de cass., который так сильно изменил прочтение норм кодекса, что не зная его практики невозможность знать гражданское право. То же самое с БГБ - до реформы 2002 г. юристы учили гражданское право по практике BGH, без невозможно было считать себя разбирающимся в гражданском праве. То, что происходит (происходило, видимо, точнее) в России с гражданским правом - происходило в любой континентальной стране через 10-15 лет после принятия кодекса. Суды, понимая, что любой текст - дырявый, начинают выворачивать его наизнанку со ссылками на юснатуралистские концепции справедливости, добросовестности, разумности и т.п.

Я разве спорил с этим?

 

Просто "латание дыр" (когда регулирование отсутствует или недостаточно) - это одно, а установление противоречащих тексту правил - другое.

[Святослав]

Вот интересно было бы почитать Постановление Пленума ВС РФ

Уже скоро!

ВС наносит ответный удар: ""О свободе приговора и отсутствии ее пределов".

[Ursusdead]

"О свободе приговора и отсутствии ее пределов".

Или так: "О телесных наказаниях, применяемых в землях русских"

Сообщение отредактировал Ursusdead: 21 June 2014 - 23:35

[orahis]

То, что написал Пленум, Г.А. Гаджиев написал в своей докторской диссертации еще в 96 году.

 

Общедозволительный характер норм Конституции России, закрепляющих основные частные права, должен предопределять признание презумпции диспозитивности норм, регулирующих договорные отношения. Предусмотренные в части 1 статьи 22 и части 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации положения о праве на свободу и о праве распоряжаться имуществом, образующие конституционное положение о свободе договоров, имеют общедозволительный характер. Поэтому в тех случаях, когда в законодательных актах о рыночной экономике, носящих специальный характер по отношению к ГК РФ, являющегося общим законом, содержатся нормы о договорных отношениях, и в тех случаях, когда в законодательстве отсутствует оговорка "если иное не предусмотрено договором", следует исходить из презумпции диспозитивности этих норм. Иной вариант интерпретации, предполагающий презумпцию императивности таких норм, является недопустимым как противоречащий общедозволительным правилам Конституции о свободе договора.

 

Интересно, почему у отечественных юристов эта идея встречает такой рьяный отпор...

[Concrescere]

в тех случаях, когда в законодательстве отсутствует оговорка "если иное не предусмотрено договором", следует исходить из презумпции диспозитивности этих норм

Несколько не понял. А в тех случаях, когда указанная оговорка присутствует, разве следует исходить из чего-то иного? Если нет (а как иначе?), то зачем вообще тогда нужна эта оговорка?

[orahis]

Сложно, конечно, говорить за Гадиса Абдуллаевича, но мне кажется, что он имел в виду такую логику:

 

- если есть оговорка про "если иное не предусмотрено договором", то совершенно очевидно, что здесь диспозитивность;

- если такой оговорки нет, то вопрос нужно разрешать толкованием. И здесь есть презумпция диспозитивности, которая может быть опровергнута стороной спора.

 

Собственно, по-моему, ratio decidendi  ПП ВАС РФ - именно в этом

[Ursusdead]

Если нет (а как иначе?), то зачем вообще тогда нужна эта оговорка?

Тоже об этом подумал.

Сообщение отредактировал Ursusdead: 21 June 2014 - 23:36

[Concrescere]

Сложно, конечно, говорить за Гадиса Абдуллаевича, но мне кажется, что он имел в виду такую логику:

 

- если есть оговорка про "если иное не предусмотрено договором", то совершенно очевидно, что здесь диспозитивность;

- если такой оговорки нет, то вопрос нужно разрешать толкованием. И здесь есть презумпция диспозитивности, которая может быть опровергнута стороной спора.

Перечитав еще раз, пришел к такому же выводу.

[Spokesmen]

vigilantibus jura sсriрta sunt

[SilentLaw]

оэтому в тех случаях, когда в законодательных актах о рыночной экономике, носящих специальный характер по отношению к ГК РФ, являющегося общим законом, содержатся нормы о договорных отношениях, и в тех случаях, когда в законодательстве отсутствует оговорка "если иное не предусмотрено договором", следует исходить из презумпции диспозитивности этих норм.

Он говорил не о ГК, а о "законодательных актах о рыночной экономике", т.е., насколько я понимаю, опять же, о специальных законах (типа "О залоге", "О лизинге" и т.п.).

 

А пленум прежде всего имел ввиду ГК РФ.

Сообщение отредактировал SilentLaw: 22 June 2014 - 02:12