Сообщений в теме: 206

[Smertch]

И вообще, чего мы все так уперлись в англо-саксонский прецедент?
Ведь это всего лишь одна из возможных социо-культурных форм выражения идеи прецедента. Да, наиболее известная, наиболее разработанная, но также "тащащая" за собой все те социо-культурные факторы, под влиянием которых она развивалась. И далеко не всегда эти факторы являются определяющими именно для самой идеи прецедента. А посему надо все-таки это этих факторов абстрагироваться. А для того взглянуть на прецеденты и в иных правовых системах - в преторской практике древних римлян, в мусульманском права, в прецедентной практике суда ЕС и ЕСПЧ и т.д. и т.п.
Понятно, что в нашей стране прецедент будет выглядеть иначе, чем в Англии.

[Anna V]

Сергей77
Вот и у меня из чтения литературы по прецеденту вырисовалось такое же мнение. Гибкость за счет (долгое перечисление инструментов). Но мне вот что не особо понятно... Тот же stare decisis... Если принцип эффективно ограничивает отступление от своей позиции по схожему делу ранее. То техника различения и все эти танцы в квалификации конкретных ... кусков текста решения должны иметь какие-то существенные ограничения. К сожалению, мое понимание того, как это делается, ограничивается парой часов прочтения текста, который шел под вводным "в двух словах самые принципиальные моменты выглядят так..." Так что понять, что задача для мозга романо-германского юриста нетривиальная, я могу. А вот понять, до какой степени там допустимы вариации, не очень. Но видимо не до бесконечности, потому что иначе зачем сыр-бор с пересмотром прецедента, боданием по поводу допускать ли отход от stare decisis. Так вот, мне что странно. Если прецедентное право само по себе настолько гибкое, что допускает любые необходимые вариации реагирования, в чем проблема со stare decisis, кому мешало? Но кому-то видимо начало мешать, причем начало с ростом скорости социальных изменений (хотя конечно совпадение не доказательное ни разу). Если stare decisis все же эффективно работает как ограничительный инструмент, не позволяющий уйти с позиции там, где надо уйти - до какой степени страдает гибкость этой системы, если запретить?
Smertch
Это я все к тому, что ведь Англия-то последние полвека куда, куда более стабильная страна, чем наши американские горки...

[Anna V]

влезу немножечко в адресованное не мне 

И, как раз главный плюс прецедентной системы: в сколько-нибудь спорном вопросе при признании прецедента источником права в состоянии неопределенности находятся только стороны самого первого спора. Для всех остальных после появления по итогам этого первого спора прецедента неопределенность прекращается. Если же мы продолжаем держаться за постулаты самостоятельного разрешения каждого спора каждым отдельным судьей, то какждый раз каждый судья должен решать для себя эти вопросы права, а стороны каждый раз будут находиться в состоянии неопределенности.
А на мой взгляд определенность права - есть его характеристика намного более глубинная, нежели любые содержательные характеристики.

Оно адресовано всем участникам темы, конечно же Для личного общения есть другие способы

Вот, абсолютно согласна, примерно эту позицию я занимала в диссертации. Что это единственный возможный источник оперативного устранения неопределенности. И лучше уж один раз решенное дело для всех дальше определит норму, чем ждать, пока оно само как-то устаканится. Потому что пока оно устаканиваться само будет, сто лет пройдет.
"Это" - это позиция высшей судебной инстанции. Но вот глядя на нашу высшую судебную инстанцию... Ну не решают они так дела, чтобы каждое из них носило образцовый характер. А периодически так решают, что очевидно, что сами не могут пока разобраться, как решать.
Поэтому мне и думается, что все же своевременное и оперативное выражение мнения пленума - мягкий вариант учета судебной практики в нашей стране. Как минимум, в большой степени уходит противоречивость, влияние личной позиции судьи, плюс прорабатываются и продумываются они куда лучше, и нижестоящим судам более-менее понятно, что делать с мнением высшей инстанции, выраженным в такой форме.
Вот для начала признать бы обязательную силу за этими разъяснениями хотя бы, и чтобы работало оно четко (а то ж ведь и от ВАСи можно годами ждать, пока разродится высказать позицию), чтобы вся система под это оперативно отстраивалась на единообразную работу.
А обязательность конкретного решения... Качественного рывка в уровне решений ждать не с чего, опять же нижестоящие суды - ну плюхнут ему парочку - троечку "обязательных" противоречивых постановлений президиума... Смотреть-то они и так смотрят, а тут еще руководствоваться обязаны будут. А в ситуации, когда у нас решение реально может зависеть от состава участвующих лиц, так вообще эта перспектива пугает...

но стоит ли поддерживать такое состояние нашей системы? ИМХО признание обязательности ранее вынесенных решений начнет работать на то, что система будет сама себя поправлять).

Поддерживать то однозначно не стоит. Но я не уверена, что само по себе признание обязательности что-то изменит.

ну, например, наш российский Конституционный Суд, когда у него возникает необходимость внести изменения в ранее выраженное правове мнение, имеет специальную процедуру - пленарное заседание обеих палат

Все же у КСа ИМХО попроще вычленимо это, он изначально более абстрактные вещи рассматривает, чем ВС и ВАС...


Добавлено немного позже:

И вообще, чего мы все так уперлись в англо-саксонский прецедент?
Ведь это всего лишь одна из возможных социо-культурных форм выражения идеи прецедента. Да, наиболее известная, наиболее разработанная, но также "тащащая" за собой все те социо-культурные факторы, под влиянием которых она развивалась. И далеко не всегда эти факторы являются определяющими именно для самой идеи прецедента. А посему надо все-таки это этих факторов абстрагироваться. А для того взглянуть на прецеденты и в иных правовых системах - в преторской практике древних римлян, в мусульманском права, в прецедентной практике суда ЕС и ЕСПЧ и т.д. и т.п.
Понятно, что в нашей стране прецедент будет выглядеть иначе, чем в Англии.

ИМХО, если понимать прецедент как решение по конкретному делу. То в любом случае доктрина разделения в нем нормативной и ненормативной части, доктрина вычлененения существенных фактов, которые будут "схожими" - должны быть. Без них применять не получится. Древность смотреть - так там система права совершенно иная была, это для общего развития очень интересно, конечно, но не уверена, что применимо. ЕСПЧ интересно, но - слишком органиченная и сфера, и масштаб опять же, фактически суд для исключительных случаев... тоже как-то сопоставлять... прямо не выйдет, как мне кажется.
Так что по инерции видимо всегда вылетаю на Англию

[Smertch]

Anna V

Это я все к тому, что ведь Англия-то последние полвека куда, куда более стабильная страна, чем наши американские горки...

В ЮАР до сих пор применяется римское право (более того, на основании положений римского права была обоснована безвиновная ответственность владельцев транспортных средств ), что же, будем считать в современной ЮАР изменений по сравнению с римским правом меньше?

Вот для начала признать бы обязательную силу за этими разъяснениями хотя бы, и чтобы работало оно четко (а то ж ведь и от ВАСи можно годами ждать, пока разродится высказать позицию), чтобы вся система под это оперативно отстраивалась на единообразную работу.

так уж 7 лет как признано - см. ст.170 АПК

Древность смотреть - так там система права совершенно иная была, это для общего развития очень интересно, конечно, но не уверена, что применимо. ЕСПЧ интересно, но - слишком органиченная и сфера, и масштаб опять же, фактически суд для исключительных случаев... тоже как-то сопоставлять... прямо не выйдет, как мне кажется.

Мы же обсуждаем способ формирования норм. В этом смысле содержание этих норм абсолютно безразлично, ИМХО.

[Ruzanna]

Так это в АПК в УПК и ГПК тоже нужно приходят представители и адвокаты ссылаются на Постановления ВС, а им говорят: да ну вас с вашими постановлениями, как хотим, так и решаем.

[не сын юриста]

Так это в АПК в УПК и ГПК тоже нужно приходят представители и адвокаты ссылаются на Постановления ВС, а им говорят: да ну вас с вашими постановлениями, как хотим, так и решаем.

Ссылаться на арбитражном процессе на постановления ВС не эстетик.


Добавлено немного позже:
читаем закон о судебной системе

[Николай Петрович]

При демократии правовые нормы принимаются всеобщим голосованием. При представительной демократии нормотворчеством занимаются избранные лица. Судьи не выборные.

[Smertch]

Николай Петрович
со времен Руссо, знаете ли, прошло слишком много времени

[Anna V]

так уж 7 лет как признано - см. ст.170 АПК 

Мы же обсуждаем способ формирования норм. В этом смысле содержание этих норм абсолютно безразлично, ИМХО.

Ну помимо АПК есть и другие ПК, не так ли? В советское время посолиднее было.
И - я не разбираюсь в арбитражном, к сожалению, не подскажете, "ежели что" - оно во вторую часть 270\288ой пойдет? Вот только вразрез с мнением ВАСи - никаких проблем, основание?

По второму вопросу - не соглашусь. Чем более разнообразным и сложным является содержание, тем выше требования к точности его выражения = к проработанности формы (на уровне создания и на уровне применения, использования). Соответственно, по форме интереснее смотреть варианты с тем же уровнем сложности и разнообразия.
ИМХО.

[Николай Петрович]

В качестве альтернативы прецеденту можно предложить ВАС и ВС заняться разработкой правил толкования для каждой нормы.

[Smertch]

Anna V

"ежели что" - оно во вторую часть 270\288ой пойдет?

конечно, по разделу "неправильное истолкование"

[Орокон]

кхм, а как вам такой варинат развития темы про СП?

из "гарантовской" и/конференции Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова от 25.11.2009 г.

Например, недавно был разработан механизм освобождения президиума Высшего Арбитражного Суда от рассмотрения стереотипных дел посредством пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, что позволило президиуму рассмотреть большее количество дел. Сейчас ведется работа над законопроектом о преюдициальном запросе, когда судья нижестоящего суда вправе приостановить производство по делу и направить запрос в Высший Арбитражный Суд для формирования правовой позиции.

Такой запрос будет направляться в тех случаях, когда, по мнению судьи, существует угроза возникновения противоречивой судебной практики или если подобного рода противоречия уже возникли, что позволит надзорному производству оперативно реагировать на возникающие проблемы. Например, недавно были внесены очередные изменения в законодательство, регулирующее платежи в социальные фонды. Как только эти изменения начнут действовать, суды захлестнет волна споров, связанных с их несовершенством. То же самое было несколько лет назад, когда перешли к единому социальному налогу.

в принципе, и если не принимать во внимание, что пред ВАС такими новаторскими подходами фактически держит КС РЫ за гопников от юриспруденции, мне идея нравится
так сказать, долой "рязанское правосудие"1 )))

[conquest]

долой "рязанское правосудие"1  )))

Да здравствует "тверское правосудие"???!!!

[Stan]

Принципиальное различие между правотворчеством законодателя и как бы правотворчеством правоприменителя критичнейшее отличие того и другого и процесса. Правотворчество правоприменителя не имеет никакого отношения к законотворчеству. Он бы рад вообще ничего не творить, но у него заявитель, дело, факты и обязанность вынести решение (навязанная законодателем ). Так что, конечно, только <пропущено>, <пропущено> вопят о нарушении принципа разделения властей.

Прецедент не может приобретать какой-либо обязательной силы как закон. Содержание решения все-таки чрезвычайно сильно зависит от сторон в деле. Поэтому применение или неприменение прецедента всегда остается на усмотрение правоприменителя, он определяет выполнены ли условия применимости с достаточной точностью. Кстати, современный наш суд тоже вполне может неприменить Постановление Пленума, достаточно лишь стороне в деле представить обоснование того, что в деле имеются обстоятельства, которые отличают его фабулу от фабулы, изложенной в Постановлении Пленума.

ссылаются на Постановления ВС, а им говорят: да ну вас с вашими постановлениями

Как искреннен смех председателя состава в 13ААС в ответ на тезис о том, что иск заявлен об оспаривании права, а не оспаривании регистрации, потому что такая сложилась практика (Практика? Ну, практика у нас, знаете ли, разная бывает... )

[Stan]

Интересное исследование (http://pravo.ru/stor...ARE_DECISIS.pdf) провел С. Савельев (http://pravo.ru/revi...ace/view/59913/).

[Капитан очевидность]

С. Савельев

Плохое исследование, потому что прецедентное право, это право абсурда.

Вместо того, чтобы снизить уровень нормирования до опредленного состояния, они хотят уровень нормирования повысить, мы от подобных регламентаций тогда в законах как будем избавляться? ммм, шаг влево шаг вправо расстрел?

Т.е. введение прецедента в Высших судах, будет иметь примерно такой эффект, законодатель будет просто более тщательно регулировать правоотношения загоняя их под определенный стандарт, право не может быть старндартизировано, поскольку тогда само общество будет избаляться от таких норм, в противном случае это принуждение в частном праве, простите исторически институт частного права это институт принуждения?

[simply_sash]

Прецедентное право действительно кажется абсурдным, менталитет у нас такой, что ли?

[BABLAW]

Интересное исследование

Ну, мне как-то больше понравилось другое мероприятие "Причины и последствия неопределенности
законодательства" с куда более подкованными теоретиками по подобным "Глобальным вопросам"...

Статистика, конечно, штука интересная, но по мне достаточно спорно анализировать единообразие только по кассациям - первые инстанции куда более показательны в этом смысле... Ибо именно они формируют правовую определенность.

Прикрепленные файлы

•  СТЕНОГРАММА-неопределенность.doc   388К   880 скачиваний

[Капитан очевидность]

Правовая неопределенность или частичная детерминация права, это необходимость, а не прихоть.

Стенограмму прочитал, несогласен по некоторым вопросам, в целом хорошо.

Все эти попытки провалились

На этом можно было остановиться, даже)))

Ну, мне как-то больше понравилось другое мероприятие "Причины и последствия неопределенности
законодательства" с куда более подкованными теоретиками по подобным "Глобальным вопросам"...

Согласен.

Прецедентное право действительно кажется абсурдным, менталитет у нас такой, что ли?

А каким оно еще является? ммм

Мне даж лень приводить примеры, из зарубежных сборников.

Сообщение отредактировал Капитан очевидность: 04 October 2011 - 15:35

[Filaret]

Намечается грозная тенденция, когда ВАС не может обеспечить следование нижестоящих судов его прецедентам. А это сводит всю прецедентность на нет.
Если определенный спор побывал в Президиуме, то суды "как бы" обязаны руководствоваться правовой позицией Президиума. Но если суды этого не сделают при рассмотрении аналогичного последующего спора, то с высокой долей вероятности надзорную жалобу по такому последующему делу все равно не передадут в Президиум. Ибо нет такой задачи у Президиума по нескольку раз рассматривать одни и те же споры. При этом у коллегии судей ВАС нет никаких реальных полномочий по пересмотру дел без Президиума. ИМХО назрел вопрос о наделении коллегии судей такими полномочиями.

[Капитан очевидность]

При этом у коллегии судей ВАС нет никаких реальных полномочий по пересмотру дел без Президиума. ИМХО назрел вопрос о наделении коллегии судей такими полномочиями.

Вполне корректное было бы решение кстати.

[Uncle_Sam]

Filaret,

с высокой долей вероятности надзорную жалобу по такому последующему делу все равно не передадут в Президиум

В том-то и дело, что эту вероятность высчитать невозможно, потому что передают и в целях исправления ошибок периодически. Прямо в определении о передаче дела ссылаются на постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам, которые не учтены кассацией. Складывается впечатление, что передают для того, чтобы держать кассации в тонусе, только слабо помогает.

[conquest]

Введение в России прецендентного права нужно отложить ,как минимум,на 100 лет.В моем представлении, этого срока достаточно для формирования у населения надлежащего уровня правовой культуры.К населению, в данном случае, я отношу и судебный корпус.

[Publius]

Введение в России прецендентного права нужно отложить ,как минимум,на 100 лет.В моем представлении, этого срока достаточно для формирования у населения надлежащего уровня правовой культуры.К населению, в данном случае, я отношу и судебный корпус.

ИМХО правовая культура здесь вряд ли имеет решающее значение. В Англии 500 или 600 лет назад она была не выше, чем у нас сейчас, а прецедентное право уже было.
Другое дело нужно ли создавать такую систему, как в англоговорящих государствах, когда уже есть своя. ИМХО при развитом законодательстве это лишнее. Правоприменительный прецедент (т. е. прецеденты как образцы легитимного понимания и применения законодательства судами) у нас уже фактически есть и будет дальше и вести какую-то дискуссию о том, нужен он или нет, бессмысленно. А прецедент как создание судами новых правовых норм не нужен в принципе - ни сейчас, ни через 100 лет.

Сообщение отредактировал Publius: 17 November 2011 - 23:13

[Uncle_Sam]

Publius,

вести какую-то дискуссию о том, нужен он или нет, бессмысленно

Согласен. В К+ можно почитать книжку на эту тему: "Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М.: Статут, 2011. 308 с." Вот ключевые выжимки:

1. Судебное правотворчество есть, так как его попросту невозможно избежать. И это предполагает необходимость корректировки понимания принципа разделения властей таким образом, что правотворческая функция была распылена между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти.
2. Неизбежность судебного правотворчества предопределяется наличием пробелов в законах и имманентной неопределенностью и многозначностью многих норм законодательства, а также невозможностью отказа в правосудии при отсутствии четкой позитивной нормы, применимой к спору.
3. Как при осуществлении пробельного правотворчества, так и при толковании норм закона суды учитывают и балансируют различные аргументы и интересы, среди которых важную роль играют как формально-догматические (буквальный смысл закона, сложившиеся научные доктрины, системная согласованность и т.п.), так и политико-правовые (справедливость, этичность, экономическая эффективность и т.п.) критерии.
4. Судебное правотворчество как при заполнении пробелов, так и при толковании законов имеет значительную специфику в силу того, что осуществляется ad hoc и ex post. Создаваемая судом норма или выбранный способ интерпретации нормы закона применяются ретроспективно к рассматриваемому спору, но не носят абсолютно обязательного характера в отношении последующих споров.
5. В этом смысле традиционное разделение стран общего и романо-германского права по их отношению к источникам права носит в значительной степени внешний характер. По существу же, с учетом наличия таких инструментов, как overruling и distinguishing, прецеденты американских судов не носят абсолютно обязательного характера. Одновременно судебная практика высших европейских судов в силу специфики судебной иерархии в значительной степени предопределяет практику судов нижестоящих. С учетом этих тонкостей различение двух этих правовых семей по отношению к роли судебной практики в качестве источника права не может строиться на поверхностном признании такой роли за прецедентами в системе общего права и столь же поверхностном отказе в обязательной силе практике высших судов в странах континентальной правовой семьи. Отличия в этом вопросе между двумя правовыми семьями носят скорее технический, стилистический и процедурный, чем концептуальный характер.