Сообщений в теме: 206

[BABLAW]

И это предполагает необходимость корректировки понимания принципа разделения властей таким образом, что правотворческая функция была распылена между законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти.

Все это очень мило, за исключением одного - это не соответствует Конституции.

Ибо если у нас первичны и непосредственно действуют права человека, т.е. электората (составляя суть принимаемых законов), то еще с какой-то условностью можно говорить о выборности парламента и Президента, с куда меньшей - Правительства с его ведомствами (опосредованно через Президента, ибо Правительство у нас не партийное) и уж совсем непонятно, что можно говорить о выборности судей

И именно поэтому судебное правотворчество раздражает более всего, ибо они вообще ни перед кем не подотчетны.

А с учетом последней фишки КСюши по поводу вынесения заведомо неправосудных решений (в смысле невозможности привлечь судью по 305 УК без признания вынесенного им решения незаконным, что с учетом наших процессуальных сроков и вообще самой возможности обжалования чего бы то ни было в надзоре сокращает установленный законом срок привлечения к уголовной ответственности до 3-6 месяцев) - так им вообще правотворчество нужно запрещать.

Они вон в СОЮ только в путь нарушают принцип "не судья в собственном деле", когда председатель суда сам выносит определение о пересмотре res judicata в порядке надзора и сам же его рассматривает в президиуме... И ничего, все ОК.

А КСюша только и может, что талдычить на все подряд "правильность применения судами тех или иных норм и их толкования не входит в компетенцию Конституционного Суда, как она определена в порядке статьи 125 КРФ"... (с)

т.е. вынесение неправосудного решения не является нарушением Конституции, как с наличием "правового творчества" судей, так и без такового.

И эти люди будут у нас формировать прецеденты?!

Сообщение отредактировал BABLAW: 18 November 2011 - 11:30

[Publius]

Uncle_Sam, вообще-то я говорил совсем не о том, о чем говорится в приведенных Вами тезисах. Судебное правотворчество - это и есть правотворческие прецеденты, в которых при нынешнем состоянии законодательства в постсоветских государствах ИМХО нет необходимости (и скорее всего и через 100 лет не будет). Надо доводить до ума законодательство и методики его применения, а не пытаться лечить его недостатки лекарством, которое только усугубит болезнь.
Что касается тезисов, то они по меньшей мере спорные. В наших условиях принятие судом решения в ситуации законодательного пробела не создает правовой нормы, это решение имеет силу только для конкретной ситуации, а отнюдь не для всех аналогичных ситуаций в будущем. Точно так же и толкование законов не есть правотворчество, ибо оно не создает новых норм права, а только разъясняет смысл существующих.

[Uncle_Sam]

Publius,

принятие судом решения в ситуации законодательного пробела не создает правовой нормы, это решение имеет силу только для конкретной ситуации, а отнюдь не для всех аналогичных ситуаций в будущем

И решения, принятого одним из высших судов? Нет ли тут лукавства?

[Publius]

Publius,

принятие судом решения в ситуации законодательного пробела не создает правовой нормы, это решение имеет силу только для конкретной ситуации, а отнюдь не для всех аналогичных ситуаций в будущем

И решения, принятого одним из высших судов? Нет ли тут лукавства?

А в чем Вы его видите? Я согласен с тем, что если есть авторитетное решение такого рода, то другой судья в аналогичной ситуации будет склонен его повторить. Но у нас ни закон, ни традиция, ни прецедент (как у самих англичан ) не обязывает судью это делать. И если судья первой инстанции в такой же ситуации примет иное решение, его конечно, могут потом отменить, но отнюдь не потому, что судья не посчитался с неким прецедентом. А могут, кстати, и не отменить .

Сообщение отредактировал Publius: 18 November 2011 - 20:32

[Uncle_Sam]

Publius,

А в чем Вы его видите?

Не могу сказать за Украину, но в России в силу нормы п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах" постановления Пленума ВАС РФ обязательны для всех арбитражных судов. И если Пленум ВАС РФ дает разъяснение в "пробельной зоне", то тем самым конструирует правовую норму, которую с момента опубликования постановления обязаны применять арбитражные суды.

если судья первой инстанции в такой же ситуации примет иное решение, его конечно, могут потом отменить, но отнюдь не потому, что судья не посчитался с неким прецедентом

Отменят по причине неправильного применения нормы права, конечно, но в постановлении суда вышестоящей инстанции будет прямая ссылка на правовую позицию Пленума ВАС РФ, в котором она была сформирована. Отменят даже тогда, когда суд первой инстанции не мог применить эту правовую позицию ВАС РФ, т.к. ее попросту не существовало на момент вынесения решения - абз. 2 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52.

[Капитан очевидность]

Не могу сказать за Украину, но в России в силу нормы п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах" постановления Пленума ВАС РФ обязательны для всех арбитражных судов. И если Пленум ВАС РФ дает разъяснение в "пробельной зоне", то тем самым конструирует правовую норму, которую с момента опубликования постановления обязаны применять арбитражные суды.

Ну тут уже сказали, что правотворчество и разъяснение нормы, вещи различного порядка.

[Publius]

Publius,

А в чем Вы его видите?

Не могу сказать за Украину, но в России в силу нормы п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах" постановления Пленума ВАС РФ обязательны для всех арбитражных судов. И если Пленум ВАС РФ дает разъяснение в "пробельной зоне", то тем самым конструирует правовую норму, которую с момента опубликования постановления обязаны применять арбитражные суды.

Подождите, а при чем здесь разъяснения Пленума? Мы вроде о сих пор говорили не о разъяснениях общего порядка, а о решениях по конкретным делам в тех ситуациях, где есть пробел.
Что же касается разъяснений, то по их поводу позиция может быть различной: одни считают, что Пленумы действительно могут заниматься в своих разъяснениях правотворчеством, другие полагают, что это - не дело суда, даже высшего, и поэтому разъяснения должны быть лишь толкованием законодательства, а не созданием новых норм (да, кстати говоря, я сильно сомневаюсь в том, что российские законы прямо уполномачивают высшие суды создавать в своих разъяснениях новые правовые нормы). Но ... в любом случае разъяснение Пленума (или отдельное его положение) - это точно не прецедент. Это формулировка общего характера, и если она в самом деле представляет собой новую норму, ее скорее можно назвать "квазизаконодательством".

[Uncle_Sam]

Publius, я не хочу полемизировать с вами исключительно на основе аргументов отсутствующего в дискуссии лица - А.Г. Карапетова )
Но еще пару цитат приведу:

в знаменитой ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса 1907 г. устанавливается, что в случае пробела в законе и отсутствия применимого обычая судья должен разрешить спор согласно норме, которую он бы сам установил на сей счет, будь он на месте законодателя, принимая при этом во внимание устоявшуюся правовую доктрину и судебную практику.
В официальных заметках к ст. 1 ШГК отмечалось, что долгое время люди разделяли иллюзию о том, что суды только применяют законодательные нормы. Как отмечается в этом документе, "предложение этого проекта прямо признать реальное состояние дел может натолкнуться на возражения о том, что суды станут слишком независимыми. И действительно, суд будет более независимым, чем сейчас, когда предполагается, что он должен выводить любые решения из текста закона, даже если это достигается путем самых спорных трюков толкования закона" <1>. Такая независимость Губеру и его швейцарским коллегам казалась вполне приемлемой.
--------------------------------
<1> Цит. по: Ehrlich E. Judicial Freedom of Decision: Its Principles and Objects // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917. P. 68 - 69. (Перевод на английский язык фрагмента книги Эрлиха: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.)

Но не для одного Жени была очевидна необходимость отхода от доминирующей парадигмы и примирения реальности и господствующих теорий. На стыке веков во французском праве шли очень жаркие споры о роли судов в правотворчестве и выдвигались различные подходы, которые отчасти совпадали со взглядами Жени, а отчасти принципиально от них отличались. Причем большинство правоведов объединяло искреннее неприятие доминировавших во французской правовой науке фетишизации кодексов и той примитивной "механистической" парадигмы правоприменения, которая, вопреки урокам истории и реалиям активного судебного правотворчества, продолжала на доктринальном уровне настаивать на исключительно пассивной роли суда по отношению к закону. Как справедливо отмечал Шармон (Charmont), "культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, разлучают его с другими общественными науками, превращают правоведение во второстепенное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда жестоко и не совсем разумно" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176.

Теперь по поводу ситуации в России.

Мы вроде о сих пор говорили не о разъяснениях общего порядка, а о решениях по конкретным делам в тех ситуациях, где есть пробел.

да, кстати говоря, я сильно сомневаюсь в том, что российские законы прямо уполномачивают высшие суды создавать в своих разъяснениях новые правовые нормы

Специально привел в своем прошлом сообщении ссылку на абз. 2 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52. А в нем ВАС РФ, действительно, сам, без прямого дозволения законодателя, наделил постановления своего Президиума по конкретным делам прецедентной силой. Впервые эта идея была высказана в 2008 году.

[Publius]

Уже и не хотел ничего писать. Но прочел текст, на который Вы ссылаетесь

При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта. При этом в мотивировочной части судебного акта, принимаемого по результатам рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы, может содержаться указание на соответствующее постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятое по результатам рассмотрения дела в порядке надзора (часть 4 статьи 170 АПК РФ).

И не вижу здесь ничего такого, что дает основания говорить о придании чему-либо "прецедентной силы".

[Uncle_Sam]

Publius,

не вижу здесь ничего такого, что дает основания говорить о придании чему-либо "прецедентной силы"

Вы не видите, а арбитражные суды всех инстанций видят ) Достаточно сделать небольшую выборку судебных актов 2011 года.
Это "учитывает правовую позицию" фактически означает своеобразную форму адаптации принципа stare decisis.

[nadezda11188]

Фактически первая инстанция часто смотрит на судебную практику. Только прецеднт такое дело...все ведь понимают, кто с судом работает, что к сожалению часто решения принимаются не согласно "букве закона", а как то иначе, решения по одному впросу бувают разные, у нас вообще часто делится на регионы судебная практика или округа, потому что очень уж разная она.

[Publius]

Вы не видите, а арбитражные суды всех инстанций видят ) Достаточно сделать небольшую выборку судебных актов 2011 года.
Это "учитывает правовую позицию" фактически означает своеобразную форму адаптации принципа stare decisis.

А слова

судебного акта, основанного на положениях законодательства

в приведенном фрагменте Вас не смущают?

[Uncle_Sam]

Publius,

в приведенном фрагменте Вас не смущают?

Нет, потому что чаще всего ВАС РФ формулирует именно "прецеденты толкования". Но, как Вы помните, наша дискуссия началась с других прецедентов высших судов - создаваемых в т.н. "пробельных зонах".

[Publius]

Publius,

в приведенном фрагменте Вас не смущают?

Нет, потому что чаще всего ВАС РФ формулирует именно "прецеденты толкования". Но, как Вы помните, наша дискуссия началась с других прецедентов высших судов - создаваемых в т.н. "пробельных зонах".

Помню, поэтому и обратил внимание на то, что в приведенном фрагменте слова подобраны очень точно ... и не дают повода говорить о "введении" ВАС таких прецедентов. Для того, чтобы говорить о "введении" правотворческих прецедентов, формулировка должна была бы быть другой.

[Uncle_Sam]

Publius,

Для того, чтобы говорить о "введении" правотворческих прецедентов, формулировка должна была бы быть другой.

Как только у судов начнут возникать вопросы о разграничении этих двух видов прецедентов, я думаю, ВАС РФ выскажется точнее, судя по выступлениям его председателя:

В последнее время много говорится о том, что решения наших судов начинают приобретать прецедентный характер, что мы создаем прецеденты, которые регулируют широкую сферу социальных отношений. Некоторые подвергают критике Высший Арбитражный Суд за то, что мы внедряем прецедент в отечественную систему права. Однако формирование прецедента - это еще один механизм реализации принципа правовой определенности, потому что прецедент - это стабильность правовых позиций, отсутствие резких революционных изменений, последовательность развития права, адекватная реакция на те проблемы, которые возникли в судебной практике.

[Publius]

Как только у судов начнут возникать вопросы о разграничении этих двух видов прецедентов, я думаю, ВАС РФ выскажется точнее,

Вряд ли в этом реально будет необходимость. Решений по пробельным ситуациям, о которых мы с Вами так долго говорили, на практике или вообще нет, или есть единичные случаи. Так что количество реальных (не правоприменительных) прецедентов в любом случае стремится к нулю, тем более что время от времени принимаются и акты законодательства, заполняющие пробелы. Разговоры о "введении" прецедентов и об их наличии у нас (еще раз оговорюсь - именно правотворческих прецедентов) - на самом деле только лукавое мудрствование ученых .
Прецедентное право в англоговорящих странах сохраняется до сих пор благодаря тому, что там оно исторически "застолбило" для себя определенные области права и законодатели по традиции в эти области не лезут. У нас же такое в принципе невозможно.

Сообщение отредактировал Publius: 25 November 2011 - 14:08

[Uncle_Sam]

Publius,

Решений по пробельным ситуациям, о которых мы с Вами так долго говорили, на практике или вообще нет, или есть единичные случаи.

С этим соглашусь.
Но вот только в последние годы именно в системе арбитражных судов стало появляться всё больше классических прецедентов - видимо, законодатель не успевает за изменяющимися условиями экономической жизни. Надеюсь, последняя цитата:

Высшим Арбитражным Судом был разработан целый ряд новых доктрин по правовым проблемам, прежде не имевших отражения в российском законодательстве.
Речь идет о доктрине необоснованной налоговой выгоды, которая была сформулирована в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда в 2006 году. Выход в свет этого Постановления и широкое применение его основных принципов радикально изменили арбитражную судебную практику в части налоговых споров и в значительной степени облегчили положение добросовестных предпринимателей.
Также Президиумом Высшего Арбитражного Суда при рассмотрении целого ряда дел в порядке надзора была сформулирована доктрина восстановления корпоративного контроля. Общеизвестно, что одна из самых часто применяемых тактик при незаконном захвате корпоративного контроля над хозяйственным обществом - это размытие захваченного пакета акций с тем, чтобы впоследствии суд не смог присудить потерпевшим их возврат. В результате формирования Президиумом доктрины восстановления корпоративного контроля участники хозяйственных обществ получили право требовать его восстановления. Предложенная Высшим Арбитражным Судом правовая позиция позволяет преодолеть жесткий юридический формализм и догматизм в пользу установления надежной защиты интересов акционеров и участников обществ, пострадавших от действий рейдеров.
Можно вспомнить о формировании целого комплекса антирейдерских подходов, которые позволили судам рассматривать экономические споры такого типа, не дожидаясь появления специальных законов. Или о предложенной Высшим Арбитражным Судом концепции комплексной защиты права собственности и других вещных прав, исходящей из принципа недопущения конкуренции исков. Все эти правовые позиции, выработанные Высшим Арбитражным Судом, - доказательство того, что арбитражная судебная система становится эффективным, гибким правовым инструментом, способным адекватно отвечать на вызовы времени.

[Publius]

Uncle_Sam, я не специализируюсь в цивилистике. Поэтому оспаривать или ставить под сомнение приведенную Вами цитату не буду и пробовать. Замечу только, что для меня убедительным доказательством существования правотворческих прецедентов, создаваемых ВАС РФ, было бы решение этого суда, постановленное с применением не законодательства, а принципа аналогии закона или аналогии права. А еще лучше - решение этого же суда об отмене решения нижестоящего суда ввиду его несоответствия ранее принятому по аналогичному делу решению ВАС с применением принципа аналогии. А так получается не совсем убедительно: говорим, что прецедент есть, и подтверждаем это ... опять же цитатой с рассуждениями общего характера (пусть даже из уст очень уважаемого человека) о том, что он есть.

[Uncle_Sam]

Publius, самый показательный "классический прецедент" из последних - п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".

А еще лучше - решение этого же суда [ВАС] об отмене решения нижестоящего суда ввиду его несоответствия ранее принятому по аналогичному делу решению ВАС с применением принципа аналогии.

Дело в том, что исправление судебных ошибок - все-таки не главная задача надзорной инстанции (для этого существует 2 ординарные), поэтому таких дел в принципе немного. Чаще всего ошибки исправляются судами кассационной инстанции (примеры вот и вот).

[mrOb]

Ответ на 1й месседж. Чисто мнение. Прецедент явно популяризирован.
В чем отличие английского судьи от нашего? Английский судья может в своем решении сослаться на решение другого суда (т.е. английский судья сам определяет какие для него прецеденты обязательны), известные юридические труды, исследования. Что делает наш судья? Правильно, на решение (исследования, мнения и др.) не ссылается, а просто его копирует.
Вопрос, ну и в чем отличие?))стоит ли к этому так уж стремится?

Кто-то как-то упомянул, что английский юрист, услышав, что в России ПП ВС/ВАС обязательны для нижестоящих судов, воскликнул: "ОО! да у Вас тоже прецедентная система!"

Вообще я на Вашем месте сначала бы а) определился с методологией (не все же умные, правильно) и б) анализировал бы деятельность не ВС/ВАС, а КС. Там можно увидеть давно начавшуюся проработку и stare decisis, и ratio decidendi, и obiter dicta и многого другого. Зачем велосипед заново создавать.

Сообщение отредактировал mrOb: 28 November 2011 - 22:42

[Емельян]

Просматривал форумы и не мог не оставить своё мнение по вопросу прецендента!

 

Думаю  нам прецендент не нужен, с такой системой судов общей юрисдикции как у нас точно, так как это приведёт к беспределу.

 

С точки зрения права считаю, что в нашу систему континентального права, прецедент в его англо-сакском понимании вписывается с трудом.

 

У нас есть иной способ выработанный континентальной системой - использование решений вышестоящих судов как ФОРМЫ ТРАКТОВАНИЯ ПРАВА, не путать с прецедентом и преюдицией.

 

Судебные решения вышестоящих судов(судов субъектов, ВС РФ) можно предоставлять в судебных процессах для констатации существующего права(законодательства в т.ч. норм ГК РФ) и они могут использоваться как ФОРМА ТОЛКОВАНИЯ ПРАВА, что ни как не соотносится с прецендентами установленными в  решениях англосаксонской системы права, это может быть преюдиция в системе континентального права связанная опять таки, с установлением конкретных фактов указанных в решении суда и их возможным дальнейшим использованием, то есть надо понимать, что "форма трактования права"(континентальная система), "преюдиция", и "прецендент"( у англосаксов) в решениях  судов, у в континентальной системе высших, это разные категории(дефиниции).
Так из "Формы трактования права" следует(и связано с ней) категория "единообразие судебной практики", отражённое в ГПК.
А преюдиция имеет совсем иное смысловое и сущностное значение, чем "форма трактования права" -единообразие судебной практики - единообразие правоприменения.

До сих пор особенно часто в судах Общей юрисдикции встречаются безтактные и малограмотные судьи, которые при предоставлении им решений суда в качестве трактовки(формы) применения права, а не конкретного фактического казуса или казусов возможно и имеющих преюдициальное значение, однобоко видят в этом ПРЕЦЕДЕНТ и "с пеной у рта" кричат, что у нас не прецедентное право.

Да, кто же спорит, оно у нас не прецедентное, всё юристы с пелёнок знают, что система права у нас континентальная, а не англо-саксонская, и ни кто с этим не спорит.

Но видить в "целом" только его маленькую часть и при этом  сидеть в в районном или городском суде ещё допустимо(конечно для государства это плохо), но вот сидеть в Верховном суде субъекта, не то что не корректно, это ........ нет слов. Зачастую это судьи возрастом от 50 лет и выше, оставшиеся разумом в СССР. Нельзя и не допустимо обощать, конечно есть, понимающие сущность, но к сожелению если и есть то это единицы.

 

Понимаю, что тема старая, но Извините накипело!

[Dispositus]

Понимаю, что тема старая, но Извините накипело!

ну а как же урегулирование пробелов в праве ? рождается новое и это не совсем толкование....это скорее применение по аналогии + толкование...чем вам не рождение прецедента ?

[ahfsc]

Тема то называется : нужен ли нам прецедент? Правильно будет посмотреть на те страны где он есть и сравнить уровень доверия к судам в этих странах с нашей страной, и ответ будет очевидным!

[safira70]

Судилась я недавно со Сбербанком. В результате иск я проиграла,а по решению,которое судья скорее всего где-то позаимствовала,мои деньги на банковском счёте превратились в электронные денежные средства.Так было удобнее и судье и Сберу. И ни одна инстанция на это внимания не обратила,хотя в решении использовались статьи по ЭДС,которые к моим безналичным средствам отношения не имеют..

Судилась я недавно со Сбербанком. В результате иск я проиграла,а по решению,которое судья скорее всего где-то позаимствовала,мои деньги на банковском счёте превратились в электронные денежные средства.Так было удобнее и судье и Сберу. И ни одна инстанция на это внимания не обратила,хотя в решении использовались статьи по ЭДС,которые к моим безналичным средствам отношения не имеют..

[Святослав]

safira70, к чему Вы это написали, да еще дважды? Фотку показать?