Друзья! Хотелось бы продолжить обсуждение в данной теме, поскольку мало кто возьмется отрицать, что современные практикующие юристы в подавляющем большинстве своем либо стихийно, либо сознательно придерживаются базовых положений юридического позитивизма. Именно поэтому данный тип правопонимания требует глубокого осмысления. В частности, мне представляется весьма актуальным вопрос о причинах концептуализации юрпозитивизма именно в XIX столетии и о причинах его господствующего положения в современных западных правовых системах.
Принимаясь за первый из данных вопросов я сознаю, что нахожусь всецело в традиции научного позитивизма, в рамках причинно-следственного мышления. Может показаться, что к современной юридической практике данный вопрос не имеет непосредственного отношения, однако я убежден, что выявление ведущих предпосылок, причин актуализации и установления господства юридического позитивизма в профессиональном правосознании поможет пролить и некоторый свет на его будущее. (Разумеется, это все лишь предположение.) К примеру, современные позитивисты не видят причин к тому, чтобы юрпозитивизм ослабил свои позиции в будущем, а многие постмодернисты и юристы, стоящие на неклассических концептуализациях права, склонны считать, что дни господства юрпозитивизма чуть ли не сочтены...
Традиционно в учебной литературе основными причинами концептуализации юрпозитивизма называют крушение философии естественного права (поражение французской буржуазной революции, политическая реакция) и веры интеллектуальной элиты в метафизику (научный позитивизм), а также монополизацию государственным регулированием важнейших сфер жизнедеятельности общества (XVII–XIXвв.).
Конечно, сложно спорить с тем, что концепции юридического позитивизма как в Англии (Бентам, Остин), так и в Германии (Меркель, Бергбом) формируются как ответ на господство умопостигаемого идеального права как предмета доктринальных исследований на кафедрах естественного права XVII-XVIIIвв. Формирование юрпозитивизма - это принципиальное изменение предмета исследований правовой доктрины. Однако думается, что концепции юрпозитивизма формируются также и потому, что в юриспруденции XIX века наметился существенный разрыв между догматической юриспруденцией, которая специально не рефлексировала свои философско-правовые основания (ей для этого достаточно было философско-правовых оснований римского права), и философией естественного права, которая оставалась всецело в границах философского осмысления права и которой, в силу этого, как раз не доставало исследований догмы права. Отвергая метафизику и исследование идеального права (четко разделяя "сущее" и "должное"), юрпозитивизм
формирует новые философско-правовые основания для догматической юриспруденции. Иными словами, эпоха юрпозитивизма показывает объединение догматико-правового "пласта" юридических исследований с новыми философско-правовыми основаниями. Поэтому формированию стройных концептуализация юрпозитивизма должны были предшествовать (1) формирование догматической университетской юриспруденции глоссаторской традиции (2) формирование философии права (начиная со школы Г. Гроция)
Несомненно, возвестницей юрпозитивизма выступила немецкая историческая школа (Л. Штраус "Естественное право и история. М., 2007), которая отвергла универсальное естественное право и настаивала только на существовании позитивного, культурно-исторически обусловленного права.
Важным представляется указать, что только в рамках юридического позитивизма право четко отграничивается от морали, чему способствовала немецкая классическая философия (Кант и Фихте), секуляризация общественного сознания; значительное увеличение разнообразия этических систем, гетерогенность западного общества в этическом отношении, т.е. право стало отождествляться с законом, который общеобязателен на всей территории государства и потому носит общий характер, а мораль стала восприниматься как групповой, "корпоративный" регулятор.
Вообще
ценностная, культурная разнородность общества как раз является одной из ведущих причин того, что право как социальный регулятор начинают связывать именно с законом государства, поскольку требуется формирование легитимного центра власти для стабилизации отношений между разнородными в культурном и ценностном отношениях группами.
Ср.: «Право специализировано на обеспечении порядка, справедливости, доверия в гетерогенных, государственно-организованных территориальных общностях. В отличие от права мораль, нравственность, обычаи все-таки в силу своеобразия действия настроены в первую очередь на регулирование отношений в первичных социальных общностях, в которых люди спаяны не только местом проживания, распространением на них единой публичной власти, но и множеством неформальных уз. Мораль, нравственность, верования, обычаи – главный фактор выделения и замыкания первичных социальных общностей». Кокотов А.Н. Доверие. Недоверие. Право. М., 2004. С. 59. Ср. с позицией Г.К. Варданянца: «Вслед за нормами морали, призванными упорядочить поведение членов социума, возникает определенная потребность в нормировании поведения в отношениях с незнакомыми, а порой совершенно чужими людьми, людьми, относящимися к совершенно разным социумам – патрициям и плебеям, мусульманам и иноверцам, православным и иноземцам, норманнам и кельтам и пр. Таким образом, право призвано нормировать отношения в незнакомых обстоятельствах во избежание материальных, моральных и иных потерь». Варданянц Г.К. Социологическая теория права. М., 2007. С. 48.
Для первичных общностей достаточно обычаев и морали как регуляторов поведения, а для вторичных общностей, состоящих как из "своих", так и из "чужаков" уже требуется значительная формализация социального взаимодействия.
Ведь ценностная разнородность общества, чем более значительна, тем в большей мере требует формирования процедурного типа легитимации правовых норм: если власть для адресатов легитимна, т.е. процедура ее организации легитимна, то и правила, исходящие от такой власти будут в сознании легитимными. Требуется создание регулятора, для которого оценочная функция не стояла бы на первом месте (мораль/нравственность), а функция регулятивная - формирование механизмов сочетания частных и общественных интересов в сфере типизированного, усредненного и потому требующего нормативного регулирования поведения. Оценочная функция в праве выступает на первое место в охранительных нормах и жестко формализуется. Поэтому я готов здесь согласиться с Вебером в том, что в юрпозитивизме на первое место выходит легальный тип легитимации, т.е. по сути формально-процедурный, а позитивное право не ценностнорационально, а целерационально.
Иными словами, я здесь ближе к социологическим трактовкам этого, чем к политологическим, что якобы формирование абсолютистских режимов в Европе XV-XVIвв. подтолкнуло формирование юрпозитивизма. Не в политических режимах и формах правления здесь дело, это поверхностный взгляд.
(((Больше скажу: бытует мнение, что юрпозитивизм крайне выгоден тоталитарной или жесткой авториатрной публичной власти. Ерунда! Самые жесткие идеократии в гораздо большей степени легитимируются концепциями естественного права (А. Розенберг например в нацистской Германии), либо концепциями марксистского толка, поскольку и юснатурализм, и марксизм укореняют право в объекте, а любая идеократия пытается доказать объективную истину, которую она выражает и именно потому этой истине необходимо беспрекословно подчиняться. Ведь юрпозитивизм ближе к здоровому социальному прагматизму и ценностному релятивизму, а тоталитаризм антипрагматичен и борется всеми силами с релятивистами, идейный релятивизм при тоталитаризме смерти подобен!)))
Одной из значимых причин формирования концепций юрпозитивизма в XIX столетии выступила существенная секуляризация общественного сознания (и именно поэтому на место Бога как единственного правотворческого источника в религиозном сознании глоссаторов в сознании позитивистов XIX столетия встает государство). Именно секулярное сознание готово свести все право к волеустановленному - это показали еще материалисты XVIIв. Гоббс и Спиноза. Однако волеустановленность позитивного права родом из:
1) греческой (в отличие от иудейской) традиции: «греки не ставили знака равенства между законом Всевышнего и человеческими законами по древнеиудейскому образцу»; по их мнению, действительность человеческих законов, независимо от характера источника их происхождения;
2) христианства (закон позитивный у схоластов - есть земное продолжение закона божественного и естественного, и в конечном счете его установленность публичной властью - есть установленность Богом (именно поэтому норма позитивного права общеобязательна, прямо с момента "освящения" государством, а не с момента производства социальных последствий, принятия населением как правила должного поведения и т.д. ("социологизм")
3) повышение скорости социальных изменений в XIX столетии требуют формирования права как властного приказа, императивной нормы, которая могла бы конструировать с определенной даты введения в действие новые отношения и быстро реагировать на произошедшие изменения в социуме. При быстром изменении социального "объекта" укоренять право в неизменной природе или в обществе нецелесообразно.
4) предполагаю, что на волеустановленный характер позитивного права в концепциях XIX столетия существенным образом повлияла философия права Г. Гегеля.
Сообщение отредактировал Сергей77: 30 November 2008 - 19:13
