Сообщений в теме: 230

[a_supergirl]

Все начиналось тихо и мирно.
Наша организация поддерживает практику обмена знания между сотрудниками: раз в месяц сотрудники собираются вместе и каждый приносит с собой те грабли, на которые наступил , чтобы поведать о них остальным.
Так вот, один из сотрудников наступил на грабли предварительного договора займа, ибо, как известно, договор реальный и никаких предварительных здесь быть не может.

С этого все и началось.
Поначалу задача казалась проще некуда: составить список реальных договоров.

В общем, уже битую неделю нами ведутся ученые споры...
Брагинский-Витрянский - Суханов - Толстой-Сергеева придерживаются в отношении одних и тех же договоров диаметрально противоположных точек зрения.
Что брать за критерий - тоже непонятно.
Как варианты предлагалось (собираю все, что было высказано за неделю):
1. Консенсуальный основывается соглашения о передаче вещи, реальный - на основанной на таком соглашении самой передаче (пардон за тавтологию);
2. Двух- и односторонние суть почти всегда консенсуальные и реальные соответственно (это БиВ, честное слово!)
3. Как в ГК сформулировано, так и есть: написано "передает" - значит, реальный, "обязуется передать" - консенсуальный;
4. Если можно понудить к исполнению обязательства в натуре - консенсуальный, нельзя - реальный.

Да, я знаю, что если вещь не передана - то и договора нет. Вот и скажите, как определить, нет этого договора или он есть? Т.е. применяется ли это правило к конкретному виду договора?

Например, берем перевозку грузов. Вроде бы в чистом виде реальный ("обязуется перевезти врученный груз"). Если груз не будет передан - договор не будет заключен. Но у перевозчика возникают убытки. Принудить поклажедатель передать груз нельзя. А можно ли тогда заставить возместить убытки?
Или классический пример - займ. Что-то я себе слабо представляю взыскание упущенной выгоды при денежном займе.
С другой стороны, если все же критерий (4) верный, то получается, что поставка - договор реальный, а розничная купля-продажа (кроме к-п между физиками) - консенсуальный

Приглашаю к дискуссии. Запуталась окончательно.

Сообщение отредактировал thesunbeam: 22 March 2007 - 12:41

[ORLOFF]

thesunbeam

Что же вы забыли самое интересное- это договор дарения.

Или классический пример - займ

А еще есть кредитный догвоор, который уже консеннсуальный.

[a_supergirl]

dober
я не забыла... я токмо к качестве примера.

с консенсуальным и реальным дарением в этом контексте все относительно понятно...

[Marbury]

я будучи нецивилистом когда учился в универе все время офигевал от того, как же мутно в учебниках объясняется, что такое консенсуальные и реальные договоры... помню голову над этим тоже поломал изрядно.. ну и забил... интереснее было публичное...

[ORLOFF]

thesunbeam

3. Как в ГК сформулировано, так и есть: написано "передает" - значит, консенсуальный, "обязуется передать" - реальный;

В таком контексте тогда если рассуждать тогда договор доверительного управления имуществом реальный?

[Святослав]

thesunbeam
А брошюру Хаскельберга и Ровного читали?
Кроме того, очень неплохо (хотя и безрезультатно) эта тема обсуждалась в Общих. Поищите.

[civilHelen]

написано "передает" - значит, консенсуальный, "обязуется передать" - реальный;

Может, наоборот
Уж "обязуется передать" - точно консенсуальный. А вот насчет того, что "передает" означает реальный - есть сомнения.
А вообще - зачем Вам так много критериев? Оставьте классический - момент с которого сделка считается совершённой: для консенсуальных договоров - достижение соглашения, для реальных - передача вещи.

Сообщение отредактировал civilHelen: 22 March 2007 - 09:22

[Smertch]

3. Как в ГК сформулировано, так и есть: написано "передает" - значит, консенсуальный, "обязуется передать" - реальный;

Если это переформулировать наоборот, то получится наиболее распространенная и, пожалуй, наиболее верная точка зрения, но страдающая двумя недостатками:
1) излишняя легалистичность: реальность или консенсуальность договора оказывается зависящей не от природы отношений, а от произволя законодателя. Причем если иногда этот произвол может быть хоть как-то объяснен (например, реальность займа можно объяснить исторически - так с римского права сложилось, хотя это аргумент не слишком сильный - с римского права многое изменилось, а можно и политически - реальность займа предусмотрена во избежание того, чтобы лица, не являющиеся кредитными организациями, профессионально занимались кредитованием), то иногда ничем его объяснить невозможно (договор перевозки, например) и тогда получается, что неряшливость законодателя в терминологии ведет к серьезным юридическим последствиям;
2) жизнь не всегда соответствует такому разделению (тот же пример с договором перевозки, на который сплошь и рядом заключают предварительные договоры).

1. Консенсуальный основывается соглашения о передаче вещи, реальный - на основанной на таком соглашении самой передаче (пардон за тавтологию);

а если вещи передавать вообще не предполагается, услуги например?

2. Двух- и односторонние суть почти всегда консенсуальные и реальные соответственно (это БиВ, честное слово!)

1) наверное, все-таки не одностронний/двустронний, а одностороннеобязывающий/двустороннеобязывающий
2) критерий с "почти" - ненаучен, да и статистически он не соответсвует действительности,
3) иногда односторонняя обязанность является не основанием, а следствием реальности договора - как в займе, например - он одностороннеобязывающий исключительно потому, что реален, ане наоборот.

4. Если можно понудить к исполнению обязательства в натуре - консенсуальный, нельзя - реальный.

невозможность принудительного исполнения в натуре может быть следствием реальности (там, собственно, и исполнять-то - хоть в натуре, хоть без нее - нечего - обязательства-то нет вообще), а может быть слдествием и иных обстоятельств

[Tony V]

Smertch

(договор перевозки, например)

А что Вас смущает в реальности договора перевозки.

[Smertch]

Tony V

А что Вас смущает в реальности договора перевозки.

а зачем он консенсуален? чтобы перевозчик мог всегда соскочить и не перевозить?

[Tony V]

чтобы перевозчик мог всегда соскочить и не перевозить

есть отношения перевозки и отношения непосредственно связанные с перевозкой. (ЗЫ. Как отношения трудовые и связанные с ними)

[Smertch]

Tony V

есть отношения перевозки и отношения непосредственно связанные с перевозкой. (ЗЫ. Как отношения трудовые и связанные с ними)

Есть: свяханные - это, например, хранение, погрузка, диспетчерское обслуживание, экспедиционная деятельность и прочая логистика
Но если я договорился с ЖД, что через месяц привезу груз и они его отвезут в Усть-Ужопинск, то хотелось бы, чтобы через месяц меня у ворот товарной станции не послали куда подальше, а приняли груз и отвезли куда надо. А реальность договора перевозки груза позволяет это сделать.

[Tony V]

А реальность договора перевозки груза позволяет это сделать.

ЗЫ: она же позволяет Вам не привезти груз и не платить убытки.

[Smertch]

Tony V

она же позволяет Вам не привезти груз и не платить убытки.

да, но как-то это меня не сильно радует, когда я с машиной груза стою у ворот товарной станции, а через неделю груз должен быть в Усть-Ужопинске и у меня дикая пеня по договору поставки. И я не смогу предъявить дороге ни убытки в связи с фрахтом самолета, чтобы доставить-таки груз, ни убытки в виде уплаченных мною пеней.

[Tony V]

И я не смогу предъявить дороге ни убытки в связи с фрахтом самолета, чтобы доставить-таки груз, ни убытки в виде уплаченных мною пеней.

А для того есть договор об организации перевозок по которому дорога выступает экспедитором, отсюда и танцы.

[Smertch]

Tony V

А для того есть договор об организации перевозок по которому дорога выступает экспедитором, отсюда и танцы.

который по своей природе является предварительным договором для договорра перевозкит, которая реальна, а значит, предвраительного договора быть не может

[a_supergirl]

Marbury
ну я ваще-т тоже конституционалист по специализации


dober

В таком контексте тогда если рассуждать тогда договор доверительного управления имуществом реальный?

Именно что! Более того, Толстой и Брагинский его туда и выделяют, в реальные.

Святослав
спасибо

civilHelen
ну конечно перепутала... исправилю сейчас.
Критерии нужны, так как первый критерий нифига не дает. Откуда я знаю, вот именно этот договор все же с какого момента?!

Smertch
пришел, справедливо раскритиковал, но ясности не внес

[Tony V]

который по своей природе является предварительным договором для договорра перевозкит, которая реальна, а значит, предвраительного договора быть не может

но обязательства то экспедитора-организатора перевозки не предварительны.

[Smertch]

thesunbeam

Откуда я знаю, вот именно этот договор все же с какого момента?!

Пока в качестве рабочей версии ориентируйтесь на вариант №3


Добавлено в [mergetime]1174545966[/mergetime]

но обязательства то экспедитора-организатора перевозки не предварительны

в этой части согласен

[Tony V]

Если не путаю у Кривцова Абстрактные и материальные обязательства... там интересно написано. Могу путать с Симолиным. Но кажется все же нет.

[Smertch]

Tony V

Если не путаю у Кривцова Абстрактные и материальные обязательства... там интересно написано. Могу путать с Симолиным. Но кажется все же нет.

Не путаете. Но при чем здесь абстрактность и материальность?

[a_supergirl]

в качестве рабочей версии

Мне просто уже смешно... получается, никто заранее не может сказать ничего о природе того или иного договора... пока суд не решит
ведь по сути так?

[Smertch]

thesunbeam

получается, никто заранее не может сказать ничего о природе того или иного договора... пока суд не решит 

ведь по сути так?

по жизни - так в отношении любого вопроса

[Tony V]

SmertchТам расклад такой реальность или консенсуальность договора зависит не от того с какого момента договор считается заключённым (это следствие реальности, консенсуальности договора), а от того может ли сторона требовать передачи вещи или нет. У Кривцова, конечно, лучше написано. Прогляжу - уточню. Я почему-то так быстро согласился с его выводами, что мотивировку всю просто пролетел.
Как он привязывает это к абстрактности материальности сейчас не вспомню, пробежал одним глазом.

[a_supergirl]

Smertch
просто вероятность "угадать" в данном случае равна 50% - либо угадаешь, либо нет. что грустно.

меня, честно говоря, больше всего поставка волнует. и купля-продажа не недвижимости между физиками г-н Толстой четко их к реальным относит. Не верится мне как-то. ну не верится и все.