Сообщений в теме: 43

[Matilda_Ar4ibaldovna]

Коллеги, помогите!
Вот у нас все никак не решиться вопрос, подпадаем мы или нет под действие закона 195-ФЗ о внесении дополнений НК (НДС на ПО). Я считаю, что да, но начальство со мной не согласно, т.к. не хочет льготой пользоваться. И перед Новым годом обрадовало меня сообщением, что Минфин якобы уже выпусти письмо с разъяснением, где указал, что данная льгота распространятеся только на разработчиков ПО (хотя в законе об этом ни слова). Но этого письма у начальника нет, ему о нем кто-то сказал, в К+ ничего не нашла, в инете тоже.
Так было письмо или нет? И если есть у кого-то скиньте, пжл, ссылку или в личку текст.
Заранее всем спасибо!

[STRATOR]

есть такое письмо http://www.apkit.ru/....asp?artID=5981

[pavelser]

Я бы сказал, что довольно грамотное письмо.

[Evguenia]

Об этом же
http://www.vedomosti...08/01/16/139770

[diklaw]

Никак не могу понять логику письма
При чем тут коробочные продажи экземпляров???
Мне кажется, освобождение от НДС распространяется только на плату за исключительные права! Я не прав?

[Server]

diklaw

При чем тут коробочные продажи экземпляров???
Мне кажется, освобождение от НДС распространяется только на плату за исключительные права! Я не прав?

Прав. Просто некоторые думали, что раз лицензия прописывается на коробке с программой, то от НДС освобождается не только лицензионное вознаграждение, но и продажа экземпляра в коробке. Отсюда и пошел всеь сыр-бор

[diklaw]

Так вроде и Минфин поддержал этот сыр-бор

[аааа]

Я тоже так думала,но Минфин.... При этом остается главное-дальнейшая цепочка после производителся программ и правообладателя (перепродавцы) будет иметь льготу?

Добавлено в [mergetime]1201532301[/mergetime]
Я тоже так думала,но Минфин.... При этом остается главное-дальнейшая цепочка после производителся программ и правообладателя (перепродавцы) будет иметь льготу?

[lxv]

блин, ну какое же оно грамотное? конечно, в момент приобретения экземпляра ЛД не заключен, поскольку приобретатель еще четко волю не выразил использовать это ПО самостоятельно. но если право на использование ПО у приобретателя еще не возникло, то и факта передачи имущественных прав не было. а значит, не было и объекта налогообложения (п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ). что облагать-то, как минфин предлагает???
была лишь передача права собственности на материальный носитель. вот с него и надо платить НДС. но продается пакет, и выделить стоимость экземпляра нельзя. значит, и здесь налоговая база не может быть определена.
т.е., следуя логике минфина, в момент продажи ваабче НДС платить нельзя.
не могут ограничиваться в правах налогоплательщики на основании формального толкования закона: ни фига себе, если я заранее заключу лиц.договор, то могу не облагать НДС такие операции, а если не заранее - то не могу. с разъяснениями кс по поводу формального подхода это не вяжеца.

а что касается инспекции, то понятно, что они будут доначислять. это же очевидно.
и касательно существа вопроса: да вы в любом случае можете не использовать льготу, что вытекает из ст.56 нк. просто освобождение - тоже палка о двух концах. в частности, придеца вести раздельный учет входного ндс, распределять его между облагаемыми и необлагаемыми видами деятельности, например.

[pavelser]

что облагать-то, как минфин предлагает???

по сути дела облагается приобретение материального носителя с находящимся на нем ПО.

была лишь передача права собственности на материальный носитель. вот с него и надо платить НДС. но продается пакет, и выделить стоимость экземпляра нельзя. значит, и здесь налоговая база не может быть определена

так экземпляр ПО нельзя продать.... его можно только использовать, а так как в момент продажи материального носителя не передаются права на использования, то цена уплаченная за материальный носитель с ПО не может быть платежом по лицензионному договору.

[Matilda_Ar4ibaldovna]

так экземпляр ПО нельзя продать.... его можно только использовать

Так ведь ст. 1270 ГК понимает под использованием в том числе и распространение путем продажи. К тому же часто бывает, что при купле-продаже ПО помимо права собственности передают право демонстрировать, проводить рекламные акции и т.п. И легче такие права сразу включить в договор, чем отдельные допники заключать

[аааа]

ктстати, Минфин сказал, что ПО с товарной упаковкой (т.е. видимо на носителе и в коробке) это все ПО. Поэтому деления на носитель и ПО не происходит. Изначально было такое мнения, что носители с НДС, а ПО без НДС. Так. кстати, некоторые поставщики и делают. Теперь ничего не понятно.

[Matilda_Ar4ibaldovna]

аааа

что носители с НДС, а ПО без НДС. Так. кстати, некоторые поставщики и делают. Теперь ничего не понятно.

К сожалению, в моей базе К+ нет этого решения, но помнится было дело по поводу НДС на молоко (10%) и упаковки (18%). Налоговая хотела брать 18 за упаковку и 10 за молоко, а не только 10, как платил налогоплательщик. Налогоплательщик суд выиграл, т.к. суд признал, что упаковка в данном случае вторична, потребитель все же покупает само молоко, а не упаковку.

[pavelser]

Matilda_Ar4ibaldovna

К сожалению, в моей базе К+ нет этого решения, но помнится было дело по поводу НДС на молоко (10%) и упаковки (18%). Налоговая хотела брать 18 за упаковку и 10 за молоко, а не только 10, как платил налогоплательщик. Налогоплательщик суд выиграл, т.к. суд признал, что упаковка в данном случае вторична, потребитель все же покупает само молоко, а не упаковку.

А вы видите разницу между продажей молока, тогда когда право собственности на само молоко, передается одновременно с упаковкой то есть в данном случае у нас все же продается товар (молоко) и использованием ПО, тогда когда момент заключения договора на использование ПО не совпадает с моментом продажи материального носителя.
Плюс к тому же мое глубокое мнение на данный момент времени, что экземпляр ПО не возможно передать в собственность....
то есть по сути дела, продавая коробочный экземпляр вы тем самым продаете носитель с записанным на ним ПО, но никак не предоставляете права на использование ПО.
К слову если все же исходить из вашей позиции, то у продавца должны быть права на предоставление соответствующих прав, они у него есть ?.

[Matilda_Ar4ibaldovna]

pavelser
Вижу я разницу. Это к тому, что всегда можно найти аналогии.

Плюс к тому же мое глубокое мнение на данный момент времени, что экземпляр ПО не возможно передать в собственность....
то есть по сути дела, продавая коробочный экземпляр вы тем самым продаете носитель с записанным на ним ПО, но никак не предоставляете права на использование ПО.

Ст. 1270 ГК

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

Т.е. право на использование ПО все-таки предоставляется. Это если по цепочке от разработчика до розницы. а вот с рознице проблемы. Согласна, розница уже никаких прав на использование конечному потребителю передать не может.

Сообщение отредактировал Matilda_Ar4ibaldovna: 29 January 2008 - 15:54

[lxv]

pavelser

так экземпляр ПО нельзя продать.... его можно только использовать, а так как в момент продажи материального носителя не передаются права на использования, то цена уплаченная за материальный носитель с ПО не может быть платежом по лицензионному договору

вы это серьезно? понятно, что оборотоспособна не ИС, а права на нее. только при чем тут это.
следуя вашей логике, в момент приобретения экземпляра в магазине вы приобретаете, оказывается, только материальный носитель? я волеизъявление сторон имею в виду. да еще и подпорченный: че-то там уже записано. бу, короче.
его красная цена - червонец. когда вы платите деньги, вы платите "аванс" за право. пользования. произведением. а он не облагается налогом так же, как и передача самих прав на произведение.
Matilda_Ar4ibaldovna

К сожалению, в моей базе К+ нет этого решения, но помнится было дело по поводу НДС на молоко (10%) и упаковки (18%). Налоговая хотела брать 18 за упаковку и 10 за молоко, а не только 10, как платил налогоплательщик. Налогоплательщик суд выиграл, т.к. суд признал, что упаковка в данном случае вторична, потребитель все же покупает само молоко, а не упаковку

вот именно!!!!! воля направлена на приобретение молока.
минфин ПЕРЕДЕРГИВАЕТ. как ни крути, передача прав не облагается налогом. и налоговая база в этом случае равна 0. а деньги вы, независимо от того, совпадают они с моментом передачи прав или нет, получаете именно за ПРАВО.

кстати, насчет неприменения ст.149 (этой льготы) я погорячилась. забыла про запрет в п.3 ст.149. нельзя ее не использовать. вам же потом боком выйдет (вычеты не примут, относящиеся к этим операциям)

pavelser

А вы видите разницу между продажей молока, тогда когда право собственности на само молоко, передается одновременно с упаковкой то есть в данном случае у нас все же продается товар (молоко) и использованием ПО, тогда когда момент заключения договора на использование ПО не совпадает с моментом продажи материального носителя

у меня тогда вопрос: что за сделка - продажа диска. конкретно. каков предмет договора.

Плюс к тому же мое глубокое мнение на данный момент времени, что экземпляр ПО не возможно передать в собственность....
то есть по сути дела, продавая коробочный экземпляр вы тем самым продаете носитель с записанным на ним ПО, но никак не предоставляете права на использование ПО.

так. стоп. договор присоединения написан на коробке. разумеется, в момент приобретения экземпляра приобретатель не заключает этот договор. однако, продавец вводит в оборот экземпляр расчитывая, что к договору на нем ПРИСОЕДИНЯТСЯ. и БУДУТ переданы права.

К слову если все же исходить из вашей позиции, то у продавца должны быть права на предоставление соответствующих прав, они у него есть

поясните, пожалуйста, мысль? вы полагаете, что передача ПО пользователям в случае, когда передающее лицо - лицензиат с правом распространения ПО (доведения до всеобщего сведения), не связана с передачей прав на использование этого ПО покупателю?
кстати, вы не заметили, что минфин-то написал: заключите договор ЗАРАНЕЕ - будет вам шшастье (необлагаемая операция), а не заключите - я не виноват. это с вашей логикой не сообразуется

[Джермук]

поясните, пожалуйста, мысль? вы полагаете, что передача ПО пользователям в случае, когда передающее лицо - лицензиат с правом распространения ПО (доведения до всеобщего сведения), не связана с передачей прав на использование этого ПО покупателю?

Ixv

Чуть чуть влезу

Тезисно:
-получив в собственность диск с ПО (не контрафакт), лицо, его купившее, получает автоматически право использовать у себя этот диск с ПО только в личных целях. Он может подарить этот диск с ПО как вещь, сломать, съесть, но даже при этом он не станет собственником ПО.
Такое "усеченное" право личного использования ПО нельзя рассматривать как получение права на использование этого ПО с этого одного диска в иных (не личных) целях.
Использование использованию - рознь.
Даже сам понял, что написал

[yuriyah]

lxv

следуя вашей логике, в момент приобретения экземпляра в магазине вы приобретаете, оказывается, только материальный носитель?

С юридической точки зрения именно так.

у меня тогда вопрос: что за сделка - продажа диска. конкретно. каков предмет договора

Договор купли-продажи. В ГК описан довольно подробно.

pavelser

так экземпляр ПО нельзя продать.... его можно только использовать,

Павел, тут ошибка. Экземпляр как раз можно продать и купить ибо это вещь. А использовать можно произведение. В данном случае, программу.

[pavelser]

yuriyah

Экземпляр как раз можно продать и купить ибо это вещь

Экземпляр это вещь? или вещь это материальный носитель на котором имеется экземпляр?

[egorsha]

diklaw.  При чем тут коробочные продажи экземпляров???
Мне кажется, освобождение от НДС распространяется только на плату за исключительные права! Я не прав?

Server. Прав. Просто некоторые думали, что раз лицензия прописывается на коробке с программой, то от НДС освобождается не только лицензионное вознаграждение, но и продажа экземпляра в коробке. Отсюда и пошел весь сыр-бор

aaaa. Я тоже так думала,но Минфин.... При этом остается главное-дальнейшая цепочка после производителя программ и правообладателя (перепродавцы) будет иметь льготу?

pavelser. по сути дела облагается приобретение материального носителя с находящимся на нем ПО.

Видно, что диапазон мнений достаточно широк. Но на самом деле истина лежит где-то посередине, так как в любом экземпляре программы, который приобретает конечный пользователь, есть и стоимость материального носителя, а также другие затраты правообладателя и распространителя, и стоимость прав (неисключительных). Соотношение бывает различным, но для дешевых версий программ оно составляет 70:30, где 30 % - это стоимость прав.

Но в цитированном выше письме С.Д. Шаталова принят другой жесткий подход, при котором эти 30 % отсечены и отнесены на стоимость носителя, упаковки, полиграфии и иные чисто материальные составляющие.
А конкретно следует добавить перечисленный ниже анализ.

Если внимательно прочитать письмо С.Д. Шаталова от 29.12.2007 №03-07-11/648 на с.2, то его позиция (и позиция Минфина) высказана вполне определенно:
«В то же время считаем необходимым отметить, что статьей 1286 Гражданского кодекса предусмотрены особенности заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программ для электронных вычислительных машин. Согласно пункту 3 данной статьи Гражданского кодекса заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программ для электронных вычислительных машин или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора».
Сравним с текстом цитируемого в письме п.3 ст.1286 ГК РФ (который повторен в письме Шаталова дословно):
«Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора».
Первое предложение указанного пункта ст.1286 достаточно точно воспроизводит смысл п.3 ст.14 Закона о правовой охране программ «При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных».
Однако второе предложение п.3 ст.1286 ГК (выделенное жирным шрифтом) меняет акцент по сравнению с прежним законом: вместо оберточной лицензии (shrink-wrap license) по существу законодателем предложена иная модель договора присоединения, которая в зарубежной практике именуется one-click license. Именно такую интерпретацию достаточно однозначно выразил один из неформальных участников разработки части четвертой ГК РФ В.О. Калятин в частной беседе.
В этом варианте договора присоединения процесс установки приобретенной программы запускается только после заполнения специальной формы электронной версии договора присоединения (путем выбора опции да/нет). Поэтому ни правообладатель, ни распространитель, осуществляющий продажу таких экземпляров программ для ЭВМ конечным пользователям (розничным покупателям) не в состоянии получить подтверждение факта заключения подобным образом договора присоединения от подавляющего числа конечных пользователей дешевых версий программ ценой порядка 100-200 рублей.
Исключение составляют только программы достаточно высокой стоимости, которые поставляются индивидуальным или корпоративным конечным пользователям, с которыми имеется возможность подписать (заключить) обычный договор или получить от них письменное уведомление о начале использования соответствующего экземпляра программы.

Поэтому в письме Шаталова и сделан такой однозначный вывод:
«Поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения, в этот момент еще не заключен». Т.е. он имеет в виду, что компакт-диск с программой не вставлен в персональную ЭВМ (компьютер), установка приобретенной программы не запущена, а следовательно не выполнено условие второго предложения п.3 ст.1286 ГК.
А далее в письме Шаталова содержится вполне логичное с его точки зрения утверждение: «Учитывая изложенное, операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, если на момент реализации не заключается лицензионный договор в письменной форме».

Осталось только напомнить, что если НДС при распространении экземпляров программ для конечных пользователей (розничных покупателей) взимается, то в силу логики взимания этого налога его по цепочке от издателя к оптовому распространителю и дилеру будут уплачивать все перечисленные лица (не освобожденные от уплаты НДС другими льготами), каждый свою долю.

[lxv]

Джермук

Такое "усеченное" право личного использования ПО нельзя рассматривать как получение права на использование этого ПО с этого одного диска в иных (не личных) целях.

смотрите. положения п.п.26 п.2 ст.149 НК РФ содержат следующую норму:
не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации …исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Вы полагаете, что договор присоединения не является лицензионным? либо право, приобретаемое на основании него, не является правом пользования? (я не говорю о целях и ограничениях, я конкретно, по терминологии вопрос задаю). налоговое право весьма формализовано... аналогично процессу.
кроме того, существо спора не совсем в этом: минфин пишет, что если на этот экземпляр договор будет заключен ЗАРАНЕЕ (не на коробке), то все - ок. выручка от продажи такого диска не будет облагаться НДС (т.е. будет соответствовать п.п.26 п.2 ст.149).
вы же говорите о том, что здесь никогда не применяется эта льгота. т.е. всегда выручка будет облагаться налогом.


Добавлено в [mergetime]1201670150[/mergetime]
yuriyah

Павел, тут ошибка. Экземпляр как раз можно продать и купить ибо это вещь. А использовать можно произведение. В данном случае, программу

стоп. я спрашиваю о волеизявлении сторон. кстати, полагаю, что вещь - это носитель. а не экземпляр. ну, да не важно.
договор купли-продажи заключается не в отношении материального носителя, а в отношении материального носителя, содержащего экземпляр произведения. использовать которое в личных целях возможно путем присоединения к договору. ЦЕНА, уплачиваемая при покупке материального носителя, ВКЛЮЧАЕТ В СЕБЯ СТОИМОСТЬ ПРАВА ПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОИЗВЕДЕНИЕМ. или вы не согласны? Если Вы не согласны, то правильно ли я понимаю, что права, которые возникнут у приобретателя при установке ПО, переданы ему безвозмездно? по Вашему мнению?



Добавлено в [mergetime]1201670349[/mergetime]
egorsha
не поняла, простите, Вашего мнения
я вообще туповата...

[egorsha]

lxv

не поняла, простите, Вашего мнения
я вообще туповата...

Не стоит принижать Вашу проницательность и адекватность понимания проблемы.

А по существу должен пояснить, что моя позиция не сильно отличается от Вашей. Но, как известно, в деталях иногда скрывается очень нехорошее существо.
Как видно из моего предыдущего поста, я не сомневаюсь, что договор присоединения из п.3 ст.1286 является разновидностью именно лицензионного договора. Но наличие в экземпляре программы для ЭВМ (или БД) материальной составляющей - носителя, упаковки, описания применения и т.п. приводит к тому, что с позиции "чистого разума" возникает необходимость в ведении раздельного учета НДС. Хотя некоторые специалисты полагают, что носитель и др. компоненты являются лишь некоторым сопутствующим приложением к такой специальной разновидности лицензионного договора. А если вспомнить про экземпляры программ, которые все больше распространяются через Интернет (электронная дистрибуция), то эту разновидность распространения можно рассматривать как не требующую учета стоимости носителя.
Именно в силу указанных нюансов АП КИТ направил в Минфин запрос 28.11.2007, на который и последовал обсуждаемый в теме ответ Шаталова.
В предыдущем посте я уже указывал на последствия того, что в отношении экземпляров программ, распространяемых через оптовую или розничную сеть, в 90 % случаев факт заключения договора присоединения конечным пользователем невозможно проверить (установить однозначно) со стороны издателя, распространителя и ФНС.
В результате члены АП КИТ осознали, что неважно, заключили ли они с оптовым или розничным распространителем лицензионный договор или договор поставки, на конечной стадии факт перехода прав к конечному пользователю они доказать не смогут. Т.е. конечный распространитель обязан будет согласно письму Шаталова заплатить НДС, а следовательно НДС придется уплачивать по цепочке издателю и оптовым сетям.
Соответственно благодаря "трогательной заботе" законодателя о конечных пользователях, в том числе в п.3 ст.1286 ГК РФ, возможность снизить цену распространяемых экземпляров программ на величину НДС (или ее часть) безнадежно утрачена. Получилось по Черномырдину - хотели как лучше...
А фирмам-правообладателям остается радоваться, что хотя бы не пришлось изменять порядок взимания НДС, и можно избавиться от 24% налога на дополнительную прибыль, заплатив 18% налог на добавленную стоимость.

И, последнее, если Вы сравните процитированную Вами формулировку пп.26 п.2 ст.149 НК РФ с формулировками ст.ст.1270 и 1286 ГК РФ (и аналога ст.1270 в виде ст.16 Закона об АП), то поймете, что замену множественного числа на единственное, исключение предлога "на" и прочие новеллы законодательства придется заново объяснять налоговикам и судьям в течение очередного десятилетия, а заодно будем постоянно вспоминать писателей, составивших эту великолепную монографию, именуемую частью четвертой ГК РФ.

[pavelser]

можно избавиться от 24% налога на дополнительную прибыль,

прошу прощения, а что это за налог на "дополнительную прибыль"

[egorsha]

pavelser

прошу прощения, а что это за налог на "дополнительную прибыль"

Ну не будьте так строги к вторичным формулировкам в комментариях. Естественно, что имелся в виду обычный налог на прибыль по ставке 24%, только прибыль, полученную дополнительно (при избавлении от необходимости платить НДС). Надеюсь, что и Вы это поняли правильно и на понимание остального текста поста это существенно не повлияет.

[lxv]

egorsha
ага, поняла. я поддерживаю мысль о том, что в таком случае льготы не будет, т.е. в целом замысел, изложенный в пояснительной записке к законопроекту, не будет реализован. тем самым не реализуется и воля законодателя, что не есть правильно.
в силу этого, а также того, что я писала выше, я не согласна с тем, что продавцы дисков обязаны платить НДС (т.е. со второй частью вашего поста). публичное право не может, исходя из правовой позиции КС, воздействовать на гражданские правоотношения. и заставлять выделять цену носителя, следить за пользователями оно также налогоплательщика не может. не говоря уж о том, что и полномочий таких у налплата не появится (следить , кто там когда присоединился к договору). а особенности оформления гражд.правоотнош. не могут ставить в неравное положение продавцов ПО по сравнению с продавцами литературных произведений (ст.3 НК РФ).