Габоев Сослан Сергеевич
Перспективы правового регулирования коммерческой концессииЗащита состоится 20 ноября 2008г. в 15.00. в ауд. 205 Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55а) на заседании диссертационного совета Д 401.001.02 по защите докторских и кандидатских диссертаций.
ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ВЫНОСИМЫЕ НА ЗАЩИТУ
1. Анализ истории становления и развития договоров, опосредующих коммерческую концессию и франчайзинг, показал, что от простейших форм применения этих договорных конструкций в сфере организации сбыта товаров в них стали находить отражение вопросы передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности. Это, с одной стороны, усложнило данные договорные формы, а с другой стороны – расширило сферу их применения в предпринимательской деятельности.
2. Как понятие договор коммерческой концессии (от лат. concessio - разрешение, уступка) и порождаемые им обязательственные правоотношения в российском гражданском законодательстве введены впервые главой 54 ГК РФ. Несмотря на то, что данный институт введен в действие более 12 лет, единства научной позиции о его сущности и содержании до сих пор не достигнуто, что, по мнению диссертанта, не случайно, поскольку термин "коммерческая концессия" был избран разработчиками ГК РФ как наиболее близкий по смыслу к широко распространенному в западном законодательстве понятию "франчайзинг" (или франшиза), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на договорной основе в различных сферах бизнеса. Видимо, исходя из этих соображений, законодатель счел возможным дать определение договора коммерческой концессии, не раскрывая само понятие "коммерческая концессия" (ст. 1027 ГК РФ). Вместе с тем, именно этот термин предопределяет правовую природу и существенные условия договора, и его легальная формулировка устранила бы многие практические и научные споры.
Полагаю, что эти обстоятельства обусловили полярность мнений теоретиков и практиков о сущности, содержании и соотношении категорий "коммерческая концессия" и "франчайзинг". Например, в научной литературе, на практике и даже в нормативных правовых актах уровня РФ термины "коммерческая концессия" и "франчайзинг" в одних случаях используются как синонимы, а в других – обосновывается их принципиальное различие.
Предприняв попытку изучить доктринальные подходы к понятию "коммерческая концессия", автор исходил из того, что наименование договора, предусмотренного главой 54 ГК РФ, лексически совпадает с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale) и на этой основе, исследовав вопрос о соотношении содержания указанных договоров, установил:
а) в зарубежном законодательстве понятие contrat de concession commerciale нельзя признать устоявшимся. Его применяют в ситуациях, когда одна сторона передает другой стороне исключительное право на продажу своих товаров третьим лицам. Таким договором широко пользуются во Франции, Бельгии, Швейцарии. Согласно этому договору пользователь обладает монопольным правом продавать товар своего партнера по сделке на установленной сторонами территории в течение срока действия договора. При этом в целом не предполагается передача исключительных прав правообладателя, хотя предоставляется лицензия на использование его товарного знака.
По мнению некоторых авторов, отечественный договор коммерческой концессии по существу является разновидностью лицензионного договора, по которому передается право на использование товарного знака.
б) в соответствии с положениями главы 54 ГК РФ договор коммерческой концессии не содержит права исключительной продажи товара.
в) ст. 1027 ГК РФ (с 01 января 2008 г.) устанавливает, что по договору коммерческой концессии правообладатель может передать пользователю право использовать в его предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Кроме того, по договору коммерческой концессии допускается использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Согласно ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию, а также предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, которые также являются объектами данного договора.
Иначе говоря, пользователь может применять полученные по договору коммерческой концессии права не только при реализации товаров, но и на стадии производства, поскольку эти процессы являются элементами предпринимательской деятельности, в то время как в зарубежном законодательстве по договору с таким же названием может быть передано право на исключительную продажу товара.
На основе изложенного, диссертант делает вывод, что содержание договора коммерческой концессии и порождаемое им правоотношение, регулируемое главой 54 ГК РФ, существенно отличается от содержания договора коммерческой концессии по зарубежному праву. Поэтому правовые основания для квалификации этих понятий как синонимичных отсутствуют.
3. Международным торговым сообществом широко используется договор франчайзинга (франшизы), посредством которого устанавливается тесное деловое сотрудничество между франчайзером (обладателем прав на средства индивидуализации и выработанные им методы (способы) ведения бизнеса), в том числе путем предоставления кредитов, и франчайзи (независимым субъектом предпринимательской деятельности, который приобретает права, передаваемые по договору). Между тем, как отмечено выше, общепризнанного определения франчайзинга, несмотря на столь длительный период применения, все же не выработано. По мнению известного итальянского автора Р. Бальди, трудности в формулировании определения обусловлены широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике.
Однако некоторые характерные свойства франчайзинга все же можно выделить, например, подписав такой договор, крупные компании получают много дополнительных возможностей, таких как распространить свое влияние на розничную сеть, расширить сбыт, усовершенствовать рекламу, наконец, систематически получать роялти от передачи в пользование результатов своей интеллектуальной деятельности. Одновременно мелкие розничные предприятия (пользователи) становятся обладателями ряда преимуществ участия в крупной торговой сети, например, снижают свои финансовые риски, увеличивают объемы продаж, наконец, получают дополнительную финансовую выгоду.
Франчайзингу, как правило, сопутствуют иные соглашения, например, договоры дистрибуции или агентский и т.п., которые придают этому договору уникальность. Некоторые авторы, принимая во внимание всю совокупность договоров, сопутствующих франчайзингу, рассматривают его как вид коммерческой деятельности.
Действительно, франчайзинг приводит к совместному бизнесу, выгодному для обеих сторон договора, но это лишь способ ведения предпринимательской деятельности, а не ее вид.
Таким образом, договор франчайзинга опосредует экономически выгодное сотрудничество обеих сторон на всех стадиях предпринимательской деятельности. Именно это обстоятельство позволяет известным российским цивилистам квалифицировать положения главы 54 ГК РФ как договор франчайзинга. Так, Е.Н. Васильева придерживается мнения, что «определение, содержащееся в ст. 1027, можно рассматривать не только как основу, определяющую юридическое существо отношений франчайзинга в его наиболее развитой форме, но и следует признать его наиболее полным и юридически корректным определением договора франчайзинга. Содержание главы 54 ГК соответствует самым современным представлениям о франчайзинге и рассчитано на регулирование всех его видов-сбытового, сервисного, производственного».
Глубоко уважая позицию известных отечественных ученых, а также учитывая изменения, внесенные в главу 54 ГК РФ, я не могу с ними согласиться и вынужден признать, что проведенный мною сравнительный анализ договоров зарубежного франчайзинга и отечественной коммерческой концессии показал, что договор коммерческой концессии по своему содержанию уже используемого за рубежом понятия франчайзинга (франшизы) и квалифицировать их как синонимы нельзя.
4. Ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" внесла изменения в положения главы 54 ГК РФ о договоре коммерческой концессии, которые на первый взгляд кажутся незначительными.
Однако сравнительный анализ ранее действовавших норм, регламентирующих данный институт права, и их новой редакции позволяет говорить о серьезных новеллах. В частности, п.4 ст. 1027 ГК РФ устанавливающий, что к догово¬ру коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VI ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит по¬ложениям главы и существу договора коммерческой концессии, послужил основанием для новой точки зрения, согласно которой договор коммерческой концессии приравнен к лицензионному договору. Некоторые авторы пришли к убеждению, что диспозиция ст. 1027 ГК РФ охватывается ст. 1235 «Лицензионный договор» ГК РФ и, соответственно, положения главы 54 следует из содержания ГК РФ исключить или перенести в часть четвертую.
Однако, согласиться с такой двойственной позицией нельзя, поскольку эти договоры отличаются рядом существенных условий, а именно:
- если передается комплекс исключи¬тельных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау), то согласно п.1 ст. 1027 ГК РФ такой договор следует квалифицировать как договор коммерческой концессии.
- если передаются исключительные права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (т.е. на один объект), то сделку следует рассматривать как лицензионный договор (п.1. ст. 1235 ГК РФ)
- сторонами по договору коммерческой концессии мо¬гут быть только коммерческие органи¬зации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предприни¬мателей, тогда как для лицензионного договора ограничений в этой части нет, то есть стороной может быть любое правоспособное лицо с рядом обычных ог¬раничений, связанных с его дееспособ¬ностью.
- отличаются данные договоры и по объекту: в комплекс передаваемых исключи¬тельных прав вместо охраняемой ком¬мерческой информации добавился сек¬рет производства (ноу-хау), исключено фирменное наименование.
С учетом изложенного, диссертант формулирует вывод о том, что договор коммерческой концессии по ныне действующему законодательству и лицензионный договор являются самостоятельными правовыми формами, опосредующими использование разных результатов интеллектуальной деятельности различными субъектами.
5. С 01 января 2008г. все вопросы по использованию исключительных прав регламентированы четвертой частью ГК РФ и сохранение во второй части ГК РФ норм, регламентирующих правовую охрану объектов, относящихся к результатам интеллектуальной деятельности, явно нарушает концепцию пообъектного принципа правового регулирования, принятую законодателем еще при разработке первой части ГК РФ. Поэтому нормы, которые регламентируют основания, порядок и условия передачи прав на объекты, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности, из главы 54 ГК РФ целесообразно перенести в четвертую часть ГК РФ.
6. Сделан вывод о том, что предоставленная ст. 1027 ГК РФ пользователю возможность использования по договору коммерческой концессии деловой репутации правообладателя нуждается в уточнении по нескольким причинам.
Во-первых, согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним из нескольких нематериальных благ, которые характеризуются непосредственной связью с личностью, подчеркивая ее уникальность и неповторимость.
Во-вторых, упоминание законодателем в одной норме комплекса исключительных прав и деловой репутации как объектов договора коммерческой концессии позволяет предположить, что это близкие по своей правовой природе категории. Хотя на самом деле основания для этого отсутствуют, поскольку согласно ст. 150 ГК РФ деловая репутация является одним из видов нематериальных благ наряду с добрым именем, честью и достоинством. Права на деловую репутацию не носят исключительного характера. Поэтому, когда весь комплекс исключительных прав, принадлежащий правообладателю, будет перенесен в часть четвертую ГК РФ, то в главе 54 как объект регулирования останется деловая репутация, которая получит надлежащую правовую регламентацию как нематериальное благо.
7. Цель ныне действующей редакции договора коммерческой концессии состоит в том, что приобретатель комплекса исключительных прав должен сохранять его деловую репутацию. Именно для этого правообладатель может контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Одновременно пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.
Таким образом, наряду с правом использования комплекса исключительных прав передается гарантия качества, которую правообладатель дает на товар (услугу) пользователя. Вот эту-то гарантию потребитель оплачивает дополнительно. При этом до потребителя доводится информация об истинном производителе (исполнителе). Иначе говоря, правообладатель и приобретатель исключительного права являются участниками совместного бизнеса.
С учетом изложенного, диссертант полагает, что деловая репутация как нематериальное благо неотделима от личности субъекта и поэтому не может быть объектом договора коммерческой концессии в ныне действующей редакции. Это уже элементы франчайзинга.
8. Коммерческий опыт, названный в числе объектов договора коммерческой концессии, также нуждается в доктринальном исследовании. Дело в том, что под данным термином понимают как охраняемую коммерческую информацию, так и те навыки и приемы, которым правообладатель должен научить пользователя (его работников), т.е. содержание коммерческого опыта как правовой категории можно разделить на две составляющие:
- охраняемую коммерческую информацию, которая по своей сути аналогична секрету производства, и, следовательно, является охраняемым объектом - (ноу-хау) – ст. 1465 ГК РФ. Соответственно, такая информация может передаваться в составе исключительных прав, правовую регламентацию которых, по мнению диссертанта, целесообразно перенести в часть четвертую ГК РФ;
- неохраняемый коммерческий опыт, в том числе технические данные и другую неохраняемую информацию. Если эти объекты не охраняются, то представляют собой совокупность разработанных и апробированных правообладателем, а также приобретших популярность и авторитет потребителей способов и методов ведения бизнеса, посредством которых правообладатель дает гарантию качества товара (услуги) пользователя. В совокупности эти способы и методы ведения бизнеса формируют деловую репутацию, которая, как отмечено выше, может быть объектом лишь франчайзинга.
С учетом изложенного, автором делается вывод, что в главе 54 ГК РФ целесообразно сосредоточить лишь правовую регламентацию оснований, порядка и условий передачи неохраняемых секретов производства, в том числе неохраняемый коммерческий опыт ведения бизнеса, посредством которого достигается экономически выгодное сотрудничество обеих сторон договора на всех стадиях предпринимательской деятельности.
Учитывая возможность передачи деловой репутации и коммерческого опыта наряду с передачей исключительных прав и без передачи исключительных прав, можно прейти к заключению, что такая конструкция смешанного договора приближает ее модели к франчайзинга.
Конечно, этот вид договора будет принципиально уже одноименных договоров, регламентируемых зарубежным законодательством. Предваряя возможные дискуссии, отмечу, что такая редакция договора вполне допустима. Тем более, что еще до принятия четвертой части ГК РФ многие отечественные цивилисты выделяли несколько разновидностей франчайзинга. Например, Г.Е. Авилов, обосновывая многообразие сфер применения этого договора, анализирует существенные признаки сбытового, торгового, сервисного, производственного.
9. Изучение практики использования договора коммерческой концессии в отечественном рынке показало, что данный институт не является популярным среди отечественных субъектов, которые не стремятся использовать эту конструкцию договора в своей предпринимательской деятельности. Первой причиной непопулярности коммерческой концессии являются положения ст. 1034 ГК РФ, которые предусматривают субсидиарную и солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Вторая причина обусловлена диспозицией ст. 1035 ГК РФ, устанавливающей явно неприемлемые для коммерческой деятельности условия: по истечении срока действия договора коммерческой концессии заключение договора на новый срок может происходить только на тех же условиях, если пользователь не согласится на иное. Таким образом, правообладатель лишен возможности пересмотреть условия договора при его продлении, например, увеличить ставку роялти, изменить условия рекламной активности пользователя и т.п., что совершенно неприемлемо в условиях российской действительности. Этим положением нарушается один из основных принципов гражданско-правового договора – добровольность в определении условий и право на пересмотр его содержания через определенное количество времени как реакция на изменение ситуации.
С учетом изложенного, автор предлагает изложить содержание указанных статей в диспозитивной форме.
____________________.doc 109К
918 скачиванийДобавлено в [mergetime]1228069392[/mergetime]Махова Ольга Евгеньевна
Договор строительного подряда как институт гражданского праваЗащита состоится 20 ноября 2008г. в 16.30. в ауд. 205 Российского государственного института интеллектуальной собственности (Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55а) на заседании диссертационного совета Д 401.001.02 по защите докторских и кандидатских диссертаций.
На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:
1. Подряд, как вид гражданского договора, используется правовыми системами многих стран мира, в том числе и России уже более 100 лет. И поэтому, казалось бы, должен иметь не только устоявшуюся систему законодательной регламентации, но и единую доктрину.
Однако проведенное диссертационное исследование показало, что институт подрядных отношений до настоящего времени является дискуссионным. Так, М.И. Брагинский насчитал только по поводу предмета договора 6 принципиально отличающихся точек зрения. Аналогичная ситуация складывается и применительно к понятию «подряд» и его разновидности «строительный подряд», несмотря на то, что ныне действующее законодательство легально определяет подряд как выполнение работы в целях получения определенного результата (ст. 702 и 703 ГК РФ). В соответствии с п. 4 ст. 38 НК РФ работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение.
Данные нормы послужили основанием для формирования общепризнанной точки зрения, что подряд – не просто работа, а совершение определенной деятельности (или действий) для достижения согласованного и желаемого результата.
Вместе с тем, известные ученые признают, что не всегда деятельность подрядчика направлена на создание согласованного результата. Например, генподрядчик вправе передать все строительство другим субъектам, т.е. не совершать такой деятельности, а лишь контролировать и нести ответственность за ее результат. Отсюда возникает вопрос – является ли такая деятельность подрядом? Судебная практика признает такие договоры подрядными и применяет санкции за невыполнение обязательств по договору подряда.
У диссертанта в процессе написания работы сложилась несколько иная научная позиция. Однако, для ее изложения вначале необходимо сформулировать общее (базовое) определение подряда, а затем, на его основе, разработать понятие строительного подряда. Итак, авторское определение:
Подряд – совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на достижение согласованного сторонами материального результата, отраженного в вещи, путем ее создания, переработки, ремонта и т.п.
Строительный подряд – совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на создание желаемого материального результата в отношении объекта недвижимости , путем:
- строительства зданий или сооружений,
- реконструкции объектов недвижимости;
- капитального ремонта зданий и сооружений,
- монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.
На основании изложенного, можно сделать вывод, что строительным подрядом следует признать деятельность, непосредственно направленную на создание объекта недвижимости.
Если же деятельность генподрядчика носит только управленческий, организационный характер, т.е. косвенно опосредует достижение материального результата в отношении объекта недвижимости, то такой договор следует квалифицировать как оказание возмездных услуг, в котором генеральный подрядчик будет исполнителем. В его обязанности входит осуществление организационных действий (управленческая деятельность).
Новеллой сформулированного определения является признак «непосредственно», который помогает отграничить собственно подрядные работы от услуг.
2. Понятие «услуга» используется в российском гражданском законодательстве с XIX в., при этом до сих пор не выработано единого и общепризнанного его определения. Так, Г.Ф. Шершеневич выделял договоры о предоставлении пользования услугами и относил к ним личный наем, возмездное оказание услуг, перевозку, доверенность, комиссию, поклажу, товарищество. Некоторые известные ученые того времени не разграничивали подряд и услугу, например, Д.И. Мейер называл подрядом договор, по которому одно лицо обязывалось за вознаграждение оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжестей. При этом подрядчик не обязывался сам производить работу, а поручал ее другим лицам, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет лишь посредничество.
Современные авторы также не достигли единства мнений о правовой природе этих договоров. Скажем, М.И. Брагинский относит к договорам услуг поставку, снабжение энергией и газом и т.д. Е.Д. Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие отдельно от исполнителей и не являющиеся вещами. Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со стороны другого. Высказывались мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований.
Таким образом, отсутствие надлежаще разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" использует понятия «работа» и «услуга» как синонимы. Более определенно, правда с оговоркой - для целей налогообложения - п. 5 ст. 38 НК РФ признает услугой деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Этот критерий признают многие авторы. Хотя есть и другая точка зрения, в соответствии с которой, материальный результат возможен и в услугах, например, в медицинских – шрам от операции.
По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.
Этот тезис позволяет сказать, что подрядные работы и услуги имеют принципиально разные цели:
при подряде – материальный результат
при услуге – нематериальное благо.
Поэтому деятельность лиц, непосредственно создающих согласованный материальный объект, суть - подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ – услуги.
Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный подрядчик, который всю работу по созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. А с 01 января 2010 года вступать в соответствующие саморегулируемые организации.
Эта позиция согласуется с п. 3 ст. 706 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом или договором, заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Таким образом, каждый субъект несет ответственность за свою деятельность, что же касается генерального подрядчика, то пределы его ответственности должны определяться кругом обязанностей, установленных договором возмездного оказания услуг в сфере строительства (реконструкции, капитального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.
Вместе с тем, следует признать, что п.3. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.
3. Вопрос о распределении между сторонами риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не имеет общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском (periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: « . . . риск – это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. . . . риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. . . . поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск». (курсив мой О.М.)
Анализ действующего законодательства показал, что этот термин имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Так, в предпринимательской деятельности чаще всего возникают страховой и банковский риски, под которыми понимают вероятные события или их совокупность, влекущие финансовые потери. Применительно к гражданам риск означает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан и/или их имуществу. Наконец, некоторые документы устанавливают, что риск представляет собой сочетание вероятности события и его последствий. При этом различают риски, последствия которых покрываются страхованием и потери, которые обычно не покрывается страховым полисом.
Излагая свою позицию о понятии риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее:
- «вероятное неблагоприятное событие» и «риск» являются хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными правовыми категориями;
- риск представляет собой осознанную деятельность, в которой наступление желаемого результата зависит не только от материальных затрат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного события.
Иначе говоря, под риском следует понимать взаимозависимую от субъективных и объективных обстоятельств деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых вложений, профессионализмом субъектов, определяющим вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрицательных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.
Правовая значимость этого определения состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности).
4. По результатам изучения понятия объекта недвижимости сделан вывод: понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки. В частности, ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:
- земельные участки, участки недр,
- все, что прочно связано с землей,
- подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты,
- иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам, например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.
Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:
А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют законодательного определения. Если же обратиться к их толкованию, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кровлю. Однако летние и иные сооружения, а также помещения, находящиеся выше первого этажа не имеют фундамента.
Б. Критерии, предлагаемые законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют потребностям практики:
а) современные технологии позволяют без ущерба переносить с места на место не только отдельные здания, но их комплексы;
б) сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые имея систему сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;
в) здания и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между землей и объектом недвижимости.
По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной практики, одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других - нет.
Резюмируя представленные аргументы, предлагаю отказаться от архаичного критерия и поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности:
- земельные участки,
- здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства,
- регистрируемые воздушные и водные суда, а также космические объекты.
Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует объект «участки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."
Преимущество данного подхода к определению недвижимости, по моему мнению, состоит в том, что он основан на объективных фактах – наличие здания, сооружения или необходимость регистрации судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.
В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п.1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:
«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства, а также подлежащие регистрации в государственном кадастре недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.»
5. Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть . . . . построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.» Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.» Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного договора.
Формулируя авторское мнение о природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:
- для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к ней обратившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчиков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;
Прикрепленные файлы
Сообщение отредактировал Тулячка: 01 December 2008 - 00:24
ar06_11_2008_2.zip 29.53К
667 скачиваний
