о неконституционности ч.1 ст.21 и ч. 3 ст.22 АПК

В КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Заявитель: Открытое акционерное общество
«Нижнекамскнефтехим»,
423574, г. Нижнекамск-4, промзона
Должностное лицо (орган), подписавшее акт, конституционность которого
подлежит проверке: Президент Российской Федерации,
г. Москва, Кремль
Орган, принявший акт, подлежащий проверке:
Государственная Дума Федерального
Собрания Российской Федерации,
103265, г. Москва, ул. Охотный Ряд, д.1.
Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации: г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 26;

Жалоба о признании неконституционной ч. 1 ст.21 и ч. 3 статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

1.1. Основанием для обращения в Конституционный Суд РФ послужила возникшая неопределенность касательно соответствия ч.1 ст.21 и ч.3 ст. 22 АПК РФ в их системном единстве Конституции РФ. Заявитель полагает, что положения части 1 статьи 21 в системном единстве с частью 3 статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , в той мере, в которой допускают участие судьи в проверке судебных актов на предмет законности, несмотря на то, что он ранее уже принимал участие в вынесении судебных актов связанных непосредственно с актами, подлежащими проверке в ходе кассационного производстве, и уже высказывал мнение по предмету жалобы (то есть, в той части, в которой ч.1 ст.21 и ч. 3 ст.22 АПК РФ позволяет судье кассационной инстанции оценивать законность вынесенных им актов), не соответствуют Конституции РФ (ст. 1, 4, 17, 19, 21, 46, ч.3 ст.55, ч.3 ст.56, 120, ч.3 ст.123).
1. 2. В соответствии ст. 97 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» жалоба на нарушение законом конституционных прав и свобод допустима, когда закон затрагивает конституционные права и свободы граждан и закон применен или подлежит применению в конкретном деле, рассмотрение которого завершено или начато в суде или ином органе, применяющем закон.
Оспариваемая норма была применена Федеральным арбитражным судом Московского округа (далее ФАС МО) 30 января 2008 при рассмотрении отвода судье Борзыкину М.В. ( дело № А40-22062/04-79-139).
1.3. Основанием для обращения в Конституционный суд РФ послужили следующие обстоятельства:
В 2004 году ОАО «Нижнекамскнефтехим» вместе с другими потребителями каустической соды обратилось с заявлением об установлении факта использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке рядом юридических лиц, включая ОАО «Единая торговая компания» (далее ЕТК) в МАП, правопреемником которого впоследствии стала Федеральная антимонопольная служба России (далее ФАС России).
Антимонопольный орган России, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, вынес решение, в котором установил факт нарушения антимонопольного законодательства. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в МАП России, ОАО «Нижнекамскнефтехим» выступало в качестве стороны.
В дальнейшем, как стало известно ОАО «Нижнекамскнефтехим» ЕТК обжаловало решение МАП России в Арбитражный суд г. Москвы. ОАО «Нижнекамскнефтехим» о факте обжалования не было уведомлено, к рассмотрению дела не было привлечено. Рассмотрение дела было прекращено Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа (далее ФАС МО) 28.02.2005, которым было утверждено мировое соглашение между ФАС России и ЕТК.
Поданная кассационная жалоба ОАО «Нижнекамскнефтехим» о том, что мировое соглашение было утверждено без учета интересов лиц, потерпевших от нарушения антимонопольного законодательства, была возвращена с отказом в восстановлении сроков. Лишь после вынесения Определения Конституционного Суда РФ №234-О-П от 16 января 2008 кассационная жалоба была принята к рассмотрению. Но ФАС МО определением от 18.10.2007 производство по кассационной жалобе прекратил со ссылкой на то, что судебные акты не вынесены о правах и обязанностях заявителя. На определение ФАС МО от 18.10.2007 была подана кассационная жалоба.
До начала рассмотрения жалобы, ОАО "Нижнекамскнефтехим" был заявлен отвод судье, председательствующему в судебном заседании на основании ч.1 ст.21 и п.2 ст.22 АПК РФ и ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Отвод был мотивирован тем, что судья, председательствующий в судебном заседании по рассмотрению жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим" на определение от 18.10.2007 г. , ранее участвовал при рассмотрении данного дела данное обстоятельство, по мнению ОАО "Нижнекамскнефтехим", могло препятствовать объективному и беспристрастному рассмотрению жалобы ОАО "Нижнекамскнефтехим" на определение ФАС МО от 18.10.2007 г., которым было прекращено производство по кассационной жалобе на постановление ФАС МО от 28.02.2005. Судья, председательствующий в данном судебном заседании (Борзыкин М.В.), фактически участвовал в оценке законности судебного акта, в принятии которого сам же и участвовал, поскольку, постановление ФАС МО от 28.02.2005 г. об утверждении мирового соглашения было вынесено при участии судьи Борзыкина М.В.
В удовлетворении заявленного ОАО "Нижнекамскнефтехим" отвода было отказано с указанием на тот факт, что оснований для невозможности повторного участия судьи при рассмотрении жалобы, предусмотренных в ст. 22 АПК РФ, не имеется.
Необходимо отметить также, что председательствующий в данном деле судья Борзыкин М.В. в судебном заседании, после получения жалобы к производству заявил о самоотводе служебной запиской от 25.12.2007 председателю судебного состава судье М.П. Агапову (судье который участвовал в вынесении оспоренного акта). Впрочем, ему также было отказано в самоотводе, но без мотивировки и без вынесения мотивированного определения, как это предусмотрено ч.5 ст.25 АПК РФ, поэтому прилагаем в качестве доказательства лишь копию служебной записки с резолюцией Агапова « в самоотводе отказать».
В результате судья Борзыкин М. В. фактически был вынужден рассматривать вопрос о том, были ли его действия правильны при утверждении мирового соглашения федеральной антимонопольной службы и нарушителя антимонопольного законодательства (постановление от 28.02.2005) без выяснения мнения лиц, пострадавших от нарушения антимонопольного законодательства, которые к тому же были стороной при рассмотрении дела в антимонопольном органе. Такое положение дел, безусловно, создавало обоснованные опасения, что судья не станет признавать факт неправильного применения закона в ранее им вынесенном акте. Признание незаконным определения от 18.10.2007 вело бы к признанию незаконным также постановление ФАС МО от 28.02.2005 г. Результат рассмотрения подтвердил наши опасения.

1.3. Содержание оспариваемых норм:
Статья 21. Отвод судьи
1. Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:
1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;
2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;
3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;
4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;
5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;
6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;
7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Часть 3 Статьи 22 АПК РФ :
Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора.

2.1. Согласно ст. 19, 46, 47, 123 Конституции РФ, ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 2, 9, 21 АПК РФ арбитражное судопроизводство в Российской Федерации осуществляется на основе гарантий независимости судей, соблюдения законности при рассмотрении дел арбитражным судом, равноправия в арбитражном судопроизводстве, а также в отсутствии заинтересованности, либо отсутствии обстоятельств, которые могут вызывать сомнения в беспристрастности судьи.
2.2. Принцип беспристрастности, в соответствии с которым суд должен предполагаться лишенным предубеждения, пристрастности отражает важный элемент верховенства права, а именно то, что вердикт суда является окончательным и имеет обязательную силу, если только оно не отменено вышестоящим судом за незаконность или крайнюю несправедливость.
Допущение к осуществлению правосудия лица, не являющегося беспристрастным, осуществляющим правосудие не на основании закона, а на основании собственных предубеждений, является нарушением принципа верховенства права (ст. 1, 4 Конституции Российской Федерации).

3.1. В соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.
Требование беспристрастности подразумевает "отсутствие предубеждения и предвзятости" и включает в себя две составляющие - субъективную беспристрастность, которая означает отсутствие у членов суда личных пристрастий, и объективную беспристрастность, т.е. отсутствие видимой беспристрастности или гарантий беспристрастности, исключающих в том или ином деле любые обоснованные сомнения. Иными словами, суд должен внушать доверие участникам процесса.
В соответствии с прецедентным правом Европейского Суда по правам человека для выполнения этого требования суд должен соответствовать как субъективной проверке, так и объективной. Говоря словами самого Суда, "в целях Статьи 6 Конвенции беспристрастность должна определяться, исходя из субъективной проверки, то есть, на основании личных убеждений конкретного судьи в конкретном деле, а также объективной проверки, то есть, при оценке того, обеспечил ли судья гарантии, достаточные, чтобы исключить любые правомерные сомнения в связи с этим" (см. постановления Европейского Суда по делам «Готрен и другие заявители против Франции» и «Киприану против Кипра», § 58 и § 118 соответственно, по делу "Хаушильд против Дании" § 46).
«Наличие или отсутствие беспристрастности, применительно к пункту 1 ст. 6 Конвенции, должно устанавливаться путем субъективной оценки, т.е. на основании личных убеждений и поведенческих особенностей конкретного судьи в конкретном случае, а также с помощью объективного подхода, т.е. определения обеспечивал ли этот судья гарантии для того, чтобы исключить любое законное сомнение в этом отношении» (Постановление ЕСПЧ по делу «Ферантелли и Сантангелло против Италии» от 07.08.1996 ).
«Если беспристрастность обычно означает отсутствие предубеждения или пристрастия, ее отсутствие или наоборот, наличие моет быть проверено различными способами в соответствии со ст. 6 п. 1 конвенции. В данном контексте можно провести различия между субъективным подходом, отражающим личные убеждения судьи по конкретному делу, и объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по этому поводу (Постановление ЕСПЧ по делу «Пиерсак против Бельгии» от 15.07.1980, р. 30; Постановление ЕСПЧ от 26 октября 1984 года по делу "De Cubber v. Belgium", р.24).
Соответственно, полагаем, что оспариваемая норма АПК РФ, допускающая нарушение ст.6 Конвенции, в толкованиях ЕСПЧ не может быть признана соответствующей Конституции РФ. Иное означало бы нарушение ст.15 Конституции РФ.
3.1.2 Полагаем, что ситуация описанная в п.1.2 настоящей жалобы вполне сопоставима с обстоятельствами дела «Компания "Сан-Леонард Бэнд Клаб" против Мальты» {San Leonard Band Сlub v. Маltа} (жалоба № 77562/01, § 63, Сборник постановлений и решений Ев¬ропейского Суда по правам человека ЕСНR 2004-IХ), рассмотренном Европейским Судом по правам человека. В указанном деле Европейский Суд по правам человека установил нарушение требований беспристрастности судей поскольку «судьи первой инстанции были вынуждены сами прини¬мать решение по вопросу о том, допустили ли они ошиб¬ку в толковании или применении норм закона в своем предыдущем решении, иначе говоря, судить самих себя и свою способность применять закон».
Таким образом, ч. 3 ст. 22 АПК РФ допускает возможность нарушения и ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и общепризнанного принципа справедливого правосудия - nemo judex in re sua (никто не может быть судьей в собственном споре).
Соответственно игнорирование вышеуказанных толкований Европейского Суда по правам человека, либо упущение общепризнанных принципов справедливого правосудия при принятии оспариваемой нормы, на наш взгляд, нарушает принцип добросовестного исполнения международных договоров и является также нарушением ч. 4 ст. 15 Конституции РФ

4.1 Оспариваемые нормы в их системном единстве нарушают конституционный принцип равенства перед законом и принцип состязательности ( ст. 19 и ст.123 Конституции РФ) поскольку, допуская возможность участия в процедуре проверки законности акта, судью, который должен будет оценить правильность своих действий, тем самым нарушается также равенство между тяжущимися сторонами. Поскольку лицо, обжалующее судебный акт, неизбежно столкнется с тем, что ему придется преодолевать не только аргументы другой стороны, которой выгодно оставление судебного акта без изменений, но и желание судьи доказать свою правоту. Причем, получив на другой стороне такое желание судьи, возникают проблемы с тем, что спор с судьей всегда обречен на неудачу, поскольку об аргументах судьи тяжущийся скорей сможет узнать только из судебного акта. То есть такая ситуация на самом деле исключает также состязательность, гарантированную ст.123 Конституции РФ и нарушает принцип конституционного равенства (ст.19 Конституции РФ).

4.2. Введение законодателем института отвода судей направлено на реализацию предписаний Конституции Российской Федерации (статья 46, часть 1; статья 120, часть 1; статья 123, часть 3) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (статья 6) о праве на судебную защиту независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, которая гарантируется также всей совокупностью гражданско-процессуальных средств и процедур.(см. Постановление Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П).
Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации вытекает предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности суда. Рассмотрение спора независимым и беспристрастным судом является также неотъемлемым элементом права на справедливое судебное разбирательство по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.
Осуществление правосудия в условиях когда не обеспечена беспристрастность суда и когда в составе суда может лицо, заинтересованное в результате дела, тем что такой результат докажет правильность ранее им совершенных действий, невозможно. Это подрывает веру в правосудие, поскольку цель правосудия сделать конфликтную ситуацию бесконфликтной – внести правовую определенность в отношения сторон. Обоснованные сомнения в пристрастности суда, должны быть немедленно урегулированы, поскольку в случае, когда тяжущиеся лишены возможности отвести пристрастного судью, они приобретают еще один конфликт – конфликт с судом. Что, безусловно, находится в противоречии с целями судопроизводства.

4.3. «Задача науки и положительного законодательства – обеспечить тяжущихся от пристрастия судьи, а судью, уважая его нравственное достоинство, избавить от нравственной борьбы и дать ему возможность не действовать против своих нравственных принципов – и вообще против убеждения». Положения оспариваемых норм не защищают не тяжущихся от пристрастия судьи, ни самого судьи, полагающего, что он не может высказывать мнения по поводу одного и того же спора дважды. Это подтверждается фабулой дела, изложенной в п.1.2 настоящей жалобы. Однако, такое положение дел, на наш взгляд, является нормативной предпосылкой для нарушения ст.2, 17, 18, 21, 46 и 47 Конституции РФ, а также основанием для признания оспариваемых норм в обжалуемой части не соответствующими ст.2, 17, 18, 21, 46 и 47 Конституции РФ.

5.1. По всей видимости, законодатель, принимая ст.22 АПК РФ не учел того, что в кассационной инстанции могут осуществляться проверки законности определений, выносимых кассационной инстанцией. Причем в нашем случае кассационной инстанцией было вынесено несколько определений, подлежащих судебной проверке именно в кассационной инстанции.
И если законодатель, хоть как-то ограничил возможность участия судье в рассмотрении жалобы на акт, вынесенный с его участием (ч.2 ст.291 АПК РФ предусматривает рассмотрение жалобы в ином составе судей), он все же упустил, что возможна ситуация, когда судья, вынесший (участвовавший в вынесении) кассационное определение, будет рассматривать в кассационном порядке законность судебного акта (кассационного определения), которым подтверждена законность, вынесенного ранее им (или с его участием) кассационного определения.
И хотя ч.2 ст.291 АПК РФ не предусматривает запрета участия судьи в указанной выше ситуации, но в данной норме можно усмотреть намерение законодателя не допустить участия в рассмотрении дела небеспристрастного судьи, и соблюдения принципа nemo judex in re sua. К сожалению, данное намерение не было полностью реализовано, хотя данное намерение можно назвать духом закона, не нашедшего отражения в букве закона. Этот дух закона находится в полном соответствии с положениями Конституции РФ и Европейской Конвенции и общепризнанными принципами международного права.
Но отсутствие запрета в ч.1 ст.21 и ч.3 ст.22 АПК РФ ситуации, когда судья, вынесший (участвовавший в вынесении) кассационное определение, будет рассматривать в кассационном порядке законность судебного акта (кассационного определения), которым подтверждена законность, вынесенного ранее им (или с его участием) кассационного определения, является нарушением Конституции РФ. Поскольку отсутствие такого запрета позволяет нарушать положения Конституции РФ и Европейской Конвенции.

5.2 Лишение возможности отвести судью для соблюдения принципа nemo judex in re sua находится в противоречии с ч.3 ст. 55 Конституции РФ, поскольку данное ограничение не соразмерно требованиям ч.3 ст. 55 и ч.3 ст.56 Конституции РФ. Соответственно лишение такого права, является также нарушением ст.13 Европейской Конвенции, поскольку именно отвод пристрастного судьи был бы надлежащим эффективным средством защиты.

6.1. Из доклада Уполномоченного по правам человека в РФ «О деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации в 2007 году» нам стало известно, что Уполномоченный по правам человека в РФ обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой на несоответствие аналогичной обжалуемой нами нормы, содержащейся в УПК РФ. Поскольку предмет и нашей жалобы и жалобы Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации касается соблюдения принципа nemo judex in re sua полагаем возможным просить Конституционный Суд РФ просить совместном рассмотрении наших жалоб.
На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 36, 37, 48, 96 и 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»,
П Р О ШУ :
1. В соответствии со ст. 48 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» рассмотреть нашу жалобу совместно с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, оспаривающей конституционность положений УПК РФ, предполагающих возможность повторного участия судьи в том же уголовном процессе в вышестоящих судебных инстанциях.
2. Признать не соответствующими Конституции Российской Федерации, а именно ст. 1, 2, 4, 17, 18, 19, 21, 46, 47, ч.3 ст.55, ч.3 ст.56 ст. 120, ч.3 ст.123 Конституции РФ положения части 3 ст. 22 в системном единстве с частью 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в той части, в которой они допускают возможность ситуации, когда судья, вынесший (участвовавший в вынесении) кассационное определение, будет рассматривать в кассационном порядке законность судебного акта (кассационного определения), которым подтверждена законность, вынесенного ранее им (или с его участием) кассационного определения и тем самым допускают нарушение общепризнанного принципа справедливого правосудия - nemo judex in re sua.

Приложение:
1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (ст.21, 22);
2. Документ об уплате государственной пошлины;
3. Решение МАП РФ от 13.02.2004
4. Постановление ФАС МО от 28.02.2005
5. Определение ФАС МО от 18.10.2007
6. Определение ФАС МО от 30.10.2007
7. Определение ФАС МО от 30.10.2007 об отказе в удовлетворении отвода
8. Заявление о самоотводе судьи Борзыкина М.В.
9. Выдержка из доклада Уполномоченного по правам человека в РФ «О деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации в 2007 году»
10. Копия настоящей жалобы и прилагаемых к ней документов в 30 экз.

Генеральный директор
ОАО «Нижнекамскнефтехим»

#1 Aidar

#2 Орокон

#3 Aidar

#4 Aidar

Количество пользователей, читающих эту тему: 0