Допускает ли закон систему «альтернативных» негосаккредитованных ОКУПов и готов ли рынок кабельного телевещания (как контентный, так и потребительский) к запуску альтернативы?
Получить простую лицензию на сообщение по кабелю телевещатель может как у ОКУПов, которым правообладатель передал по договору полномочия на управление его правами, так и у любого представителя правообладателя по доверенности – юрлица или гражданина. У ОКУПов нет монополии на выдачу лицензий (ч.1 ст. 1242 ГК РФ).
Более того, даже если правообладатель передал ОКУПу полномочия по управлению его правами, правообладатель сам вправе (ч.2 ст. 1243 ГК РФ) предоставить простую лицензию на сообщение по кабелю (лицензионный договор) телевещателю – без посредничества ОКУПа «непосредственно». Естественно, в таком «непосредственном» лицензионном договоре должно быть указание на то, что ОКУП по этому лицензионному договору не имеет права собирать вознаграждение с конкретного телевещателя, по простой причине – правообладатель собирает вознаграждение сам.
В договорах с правообладателем ОКУП обычно устанавливает обязательство не заключать «непосредственных» лицензионных договоров, однако закон (ч.2 ст. 1243 ГК РФ) не исключает «непосредственности». Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав (ч. 2 ст. 9 ГК РФ). Так что правообладатель может осуществить свое право, отказ от которого в договоре не повлек его прекращения в силу закона, на «непосредственный» договор на основании ч.2 ст.9 ГК РФ, хотя и нарушит договорные обязательства с ОКУПом с возможными последствиями для себя в форме неустойки. Все зависит от цены вопроса и усмотрения правообладателя – если гонорар от «непосредственного» лицензионного договора больше выплат от ОКУПа и покрывает все неустойки, то почему бы правообладателю и не воспользоваться правом на «непосредственность»?..
Перед аккредитованным ОКУПом для правообладателя, не заключавшего с аккредитованным ОКУПом договор, закон не устанавливает обязательство не заключать «непосредственных» лицензионных договоров, то есть даже без исключения из реестра аккредитованного ОКУПа своих произведений в силу ч.2 ст. 1243 ГК РФ правообладатель может заключить «непосредственный» лицензионный договор с телевещателем.
ОКУП может предоставлять простые лицензии на объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые принадлежат иностранным правообладателям, как на основании договоров с зарубежными ОКУПами (ч.3 ст. 1242 ГК РФ), так и на основании прямых договоров с иностранными авторами-правообладателями (если согласно международному договору произведению иностранного автора предоставляется охрана ч.3, ч.4 ст. 1256 ГК РФ). Госаккредитованный ОКУП вправе осуществлять охрану произведения иностранного автора и без договора с иностранным автором в силу ч.3 ст. 1244 ГК РФ в форме управления правами иностранного автора и сбора вознаграждения в пользу иностранного автора, если согласно международному договору произведению иностранного автора предоставляется охрана в порядке ч.3, ч.4 ст. 1256 ГК РФ (необходимо проверять, есть ли международный договор с такой страной). Однако, если произведение иностранного автора перешло в общественное достояние, то охрана ему в силу ч.4 ст. 1256 ГК РФ не предоставляется в РФ, и госаккредитованный ОКУП не имеет права управлять правами произведений иностранных авторов, перешедших в общественное достояние, несмотря на договора с иностранными ОКУПами.
В силу закона (ч.3 ст.1243 ГК РФ) телевещатель обязан предоставлять только отчеты об использовании, а вот перечень «иных сведений и документов», в число которых можно отнести и бухгалтерию, устанавливается в договоре, то есть по соглашению сторон. В случае, если в вашем лицензионном договоре забита обязанность предоставлять доступ к бухгалтерии, и ОКУП сам направил вам проект договора, в протоколе разногласий эту обязанность можете смело исключить, если ОКУП не примет и отклонит вашу редакцию по протоколу разногласий (в чем можно не сомневаться), можно обращаться в суд (ч.2 ст. 445 ГК РФ) для передачи возникших разногласий на рассмотрение суда. Если же вы сами направите ОКУПу проект договора, а он уклонится, то можете обращаться в суд требованием о понуждении ОКУПа заключить договор в вашей редакции (ч.4 ст. 445 ГК РФ). Госаккредитация ОКУПа нисколько не уменьшает прав телевещателя, предусмотренных ч.2, ч.4 ст.445 ГК РФ.
У аккредитованных ОКУПов в силу закона (ч.3 ст. 1244 ГК РФ) нет монополии на аккредитуемые сферы управления. В этих сферах могут работать и другие неаккредитованные ОКУПы.
Поэтому заявления «Вы телевещатель?! Тогда заключайте договор только с нашим ОКУПом, так как у нас аккредитация в сфере управления на сообщение по кабелю на музыкальные произведения!!!» не должны вызывать у телевещателя благоговейного трепета или страха. Телевещатель может и не заключать договор с аккредитованным ОКУПом, так как договор с аккредитованным ОКУПом не отнесен законом к числу обязательных договоров для телевещателя. Аккредитованный ОКУП при обращении в суд с требованием о понуждении телевещателя заключить договор должен доказать, что договор является в силу закона обязательным. Чтобы найти такие доказательства, подходящий закон нужно еще принять.
Телевещатель вправе заключить договор с любым другим неаккредитованным ОКУПом, в реестр которого правообладатель внес свои произведения, (ч.3 ст. 1244 ГК РФ). Исключение правообладателем своих произведений из реестра аккредитованного ОКУПа как условие передачи полномочий на управление правами неаккредитованному ОКУПу законом для правообладателя, не заключившего договор с аккредитованным ОКУПом, не установлено, вследствие чего возможно двойное управление правами правообладателя – аккредитованным и неаккредитованным ОКУПами одновременно. На практике могут быть прецеденты одновременного управления одними и теми же правами несколькими (два и более) ОКУПами. А вот для правообладателя, заключившего договор с аккредитованным ОКУПом, в таком договоре «по соглашению сторон (нормы закона нет)» ОКУПом могут устанавливаться запреты на передачу полномочий правообладателем другим ОКУПам. Не заключивший договор с аккредитованным ОКУПом правообладатель вправе отказаться от управления его правами аккредитованным ОКУПом, т.е. по усмотрению правообладателя, хотя правообладатель может и не отказываться от такого управления, но при этом уполномочить на управление его правами целый ряд других ОКУПов.
Телевещатель вправе заключить договор также и с любым другим представителем правообладателя по доверенности (юрлицо или гражданин) (ч.1 ст. 1242 ГК РФ), безо всякого условия исключения правообладателем своих произведений из реестра аккредитованного ОКУПа (или неаккредитованного ОКУПа), то есть вообще с любым представителем любого правообладателя (при условии отсутствия договора между правообладателем и ОКУПом, в котором есть запрет на подобное представительство правообладателя третьими лицами; или договора между преавообладателем и госаккредитованным ОКУПом, где тоже есть подобный запрет).
Телевещатель может получить лицензию вообще без посредничества ОКУПа, как аккредитованного, так и неаккредитованного, (ч.2 ст. 1243 ГК РФ) – непосредственно у правообладателя (при условии отсутствия договора между правообладателем и ОКУПом, в котором есть запрет на «непосредственное» взаимодействие правообладателя с третьими лицами; или договора между преавообладателем и госаккредитованным ОКУПом, где тоже есть подобный запрет).
Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав (ч.1, 2 ст. 1242 ГК РФ) не влечет прекращения этих прав (ч. 2 ст. 9 ГК РФ). Так что правообладатель может осуществить свое право, отказ от которого в договоре с ОКУПом не повлек его прекращения в силу закона, на «непосредственный» или «представительский» договор на основании ч.2 ст.9 ГК РФ, хотя и нарушит договорные обязательства с ОКУПом с возможными последствиями для себя в форме неустойки. Все зависит от цены вопроса и усмотрения правообладателя – если гонорар от «непосредственного» или «представительского» лицензионного договора больше выплат от ОКУПа и покрывает все неустойки, то почему бы правообладателю и не воспользоваться правом на «непосредственность» или «представительство»?..
Любой правообладатель в уведомительном порядке (ч. 4 ст. 1244 ГК РФ) может отказаться от услуг аккредитованного ОКУПа, в случае бездействия ОКУПа правообладателю можно обратиться в суд с заявлением о признании незаконным бездействия, нарушающего права правообладателя. Это в том случае, когда договора с ОКУПом у правообладателя нет.
Если договор есть, то сначала расторгается договор по инициативе правообладателя, затем в уведомительном порядке отказ от услуг ОКУПа с исключением произведений из реестра ОКУПа.
Но вся эта процедура отказа от управления и исключения из реестра нужна на тот случай, если правообладатель, не заключивший договор с ОКУПом, не желает «управляться» этим аккредитованным ОКУПом, не желает остаться в неопределенном круге авторов и получать вознаграждение, не желает использования своих произведений любым пользователем ОКУПа. Если же позиция об отказе правообладателя не настолько принципиальна, то правообладатель может и не отказываться от управления, что никак не препятствует ему заключать сколько угодно договоров с другими ОКУПами и передавать им полномочия на управление его правами. Единственное, для такого авторского «полиуправления» не стоит заключать договор с аккредитованным ОКУПом, в котором есть запрет и на «непосредственность», и на «представительство». А в договорах с другими ОКУПами - исключать тот же запрет.
Вполне логичным будет предположение, что в недалеком будущем правообладатели, как отказавшиеся от управления аккредитованным ОКУПом, так и не отказавшиеся, (хотя бы три-четыре) создадут свои ОКУПы в сферах управления, в которых сейчас работают аккредитованные ОКУПы (сообщение по кабелю), и за счет отсутствия минимальных квартальных сумм авторских ставок (только процент от дохода от профильной вещательной деятельности) смогут успешно конкурировать с аккредитованными ОКУПами. «Альтернативные» ОКУПы, работающие в сфере управления «сообщение по кабелю», также смогли бы (ч.3 ст. 1242 ГК РФ) заключать договора с иностранными ОКУПами и выдавать лицензии на зарубежные произведения. А также выстроить «альтернативную» систему взаимовыгодных горизонтальных связей между собой в порядке абз.2 ч.3 ст. 1242 ГК РФ по взаимному управлению правами (допустим, между региональными и столичными, кабельными и эфирными, между различными нишевыми – параллельно централизованной системе аккредитованных ОКУПов).
Итак, закон вполне допускает «альтернативную» систему негосаккредитованных ОКУПов практически при равных условиях работы с госаккредитованными. Вследствие усиления монопольных позиций определенных госаккредитованных ОКУПов, рассчитанных в финансовом плане скорее на крупных телевещателей, в меньшей степени на среднебюджетных, малобюджетные кабельные/неэфирные телевещатели столицы и мегаполисов страны (у которых аудитория практически вся страна) рискуют из-за увеличения авторских платежей перейти к предбанкротной стадии своей деятельности, работая себе в убыток. Региональные телевещатели рискуют просто не получить лицензию от аккредитованного ОКУПа на свои каналы из-за отсутствия средств на оплату минимальных гарантий, и прекратить вещание, уступив свою нишу грядущим эфирным мультиплексам с пакетами необязательных развлекательных каналов (тех же что когда-то вещал малый телевещатель). Ряд межрегиональных телевещателей с собственным оригинальным программированием вполне может найти решение своей проблемы с астрономическими суммами платежей в аккредитованные ОКУПы в создании «альтернативных» ОКУПов, специализирующихся именно на управлении правами для конкретного телеканала или группы нишевых каналов. И «альтернатива» заменит/дополнит «мэйнстрим»! По крайней мере, сегодня или завтра… и для тех, кто во время кризиса не хочет потерять возможность удержаться на плаву, пусть только и за счет авторских ОКУПам…
Добавлено немного позже:
Возможно ли расторгнуть договор с РАО ?..
Путь первый: Расторжение договора с РАО по соглашению сторон
Договор с РАО в силу закона (ч.1 ст. 450 ГК РФ) возможно расторгнуть по соглашению сторон, если иное не предусмотрено договором с РАО. Как видим из текста договора с РАО в п. 8.3. абз. 1, договор может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон. Так что, путь первый – направить в РАО подписанное Соглашение о досрочном расторжении Лицензионного договора с РАО с сопроводительным письмом заказным письмом с уведомлением или сдать в канцелярию РАО с отметкой о вручении. Но этот путь телевещателю не подходит. Смотрим далее.
Путь второй: Односторонний отказ от исполнения договора с РАО (расторжение в одностороннем порядке)-Соглашение о расторжении в связи с возникновением обстоятельств, делающим исполнение договора телевещателем невозможным (в связи с существенным изменением обстоятельств)
Договор с РАО в силу закона (ч.3 ст. 450 ГК РФ) возможно расторгнуть в одностороннем порядке (односторонний отказ от исполнения договора полностью), если такой отказ допускается соглашением сторон, то есть договором с РАО. Как видим из текста договора с РАО в п. 8.3. абз. 2, договор может быть расторгнут в одностороннем порядке любой из сторон, как самим РАО, так и телевещателем, в случае возникновения обстоятельств, делающих его исполнение невозможным для той или другой стороны. К таким возникшим обстоятельствам, делающим исполнение договора невозможным для телевещателя, можно отнести:
неиспользование Произведений, входящих в Репертуар Общества, в Передачах Пользователя за период с начала действия лицензионного договора в связи с изменением редакционной политики и программной концепции телевещателя, произошедшим после заключения (или пролонгации) договора с РАО;
отсутствие намерений использования Произведений, входящих в Репертуар Общества, в Передачах Пользователя в будущем в связи с изменением редакционной политики и программной концепции телевещателя, произошедшим после заключения (или пролонгации) договора с РАО;
и самое главное - редакционная необходимость использования только произведений, исключенных правообладателями из Репертуара РАО, при существенном дефиците фонда выплат авторских вознаграждений у телевещателя;
а также наличие у телевещателя штатных композиторов и сценаристов, создающих музыкальные и музыкально-драматические служебные произведения, которым выплачивает авторское вознаграждение (композиторское) сам телевещатель (ст. 1295 ГК РФ).
При определении таких обстоятельств телевещателю необходимо руководствоваться требованиями к обстоятельствам, установленным в ч. 2 ст. 451 ГК РФ.
Вместе с тем, данное основание расторжения в одностороннем порядке является смешанным, т. е. основанным на применении ст. 451 ГК РФ «в связи с существенным изменением обстоятельств». Согласно ч.2 ст. 451 ГК РФ, досудебный порядок расторжения предусматривает «недостижение соглашения о расторжении» между РАО и телевещателем. Итак, в данном случае расторжение необходимо проводить не в одностороннем порядке (односторонний отказ от исполнения) по ч.3 ст. 450 ГК РФ , а по соглашению сторон по ст. 451 ГК РФ.
Так что, путь второй – направить в РАО подписанное со стороны телевещателя Соглашение о досрочном расторжении Лицензионного договора с РАО в связи с возникновением обстоятельств, делающим исполнение договора телевещателем невозможным (в связи с существенным изменением обстоятельств), с сопроводительным письмом заказным письмом с уведомлением или сдать в канцелярию РАО с отметкой на вашем экземпляре сопроводительного письма.
Еще раз, простого уведомления об одностороннем расторжении будет недостаточно и расторгаться таким способом не стоит, так как на ваше уведомление РАО может подать в суд, а суд пойдет по ч.2 ст. 451 ГК РФ из-за наличия условия одностороннего расторжения «в случае возникновения обстоятельств, делающих его исполнение невозможным для той или другой стороны», где нужно двусторонне соглашение о расторжении, а не односторонний отказ-уведомление.
Третий путь: Расторжение договора с РАО в судебном порядке
Прим.: Итак, после получения отказа РАО расторгнуть договор по соглашению сторон в связи с возникновением обстоятельств, делающим исполнение договора телевещателем невозможным, а если ответ от РАО не был получен, то по истечении тридцатидневного срока с даты вручения Соглашения о расторжении в РАО, телевещатель может заявить в суд требование о расторжении договора в порядке ч.2 ст. 452 ГК РФ.
итак, договор РАО можно расторгнуть в судебном порядке. Предпочтительные пути: второй и третий, так как после вступления в силу решения суда о расторжении ваш договор с РАО будет считаться расторгнутым. Первый путь не даст оснований для обращений в суд, так как там должно достигаться взаимное соглашение сторон.
Заключение договора с ОКУПом в обязательном порядке – обязательно для самого ОКУПа, но не для телевещателя ?..
Согласно ч.1 ст. 1243 ГК РФ, ОКУП не вправе отказать в заключении лицензионного договора телевещателю без достаточных оснований. Нормы закона, согласно которой телевещатель не вправе отказать в заключении лицензионного договора ОКУПу, попросту нет. Соответственно, лицензионный договор между ОКУПом и телевещателем является обязательным для заключения только для самого ОКУПа, но не для телевещателя.
Согласно ч.4 ст. 445 ГК РФ, если сторона (ОКУП), для которой в соответствии с Гражданским Кодексом (ч.1 ст. 1243 ГК РФ) или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона (телевещатель) вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Согласно ч.2 ст. 445 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с Гражданским Кодексом (ч.1 ст. 1243 ГК РФ) или иными законами заключение договора обязательно для стороны (ОКУП), направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен (телевещателем) протокол разногласий к проекту договора, эта сторона (ОКУП) обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону (телевещателя) о принятии договора в ее редакции (в редакции телевещателя) либо об отклонении протокола разногласий.
При отклонении протокола разногласий (ОКУПом) либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения (от ОКУПа) в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий (телевещатель), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.
Итак, в силу закона не ОКУП должен требовать от телевещателя заключить лицензионный договор в обязательном порядке, а именно телевещатель должен требовать от ОКУПа заключить с ним договор в той редакции, что выгодна телевещателю. Потому как ОКУП не может отказаться от заключения. А телевещатель может и отказаться от предложения ОКУПа, мотивируя тем, что не использует произведения из Репертуара ОКУПа, может элементарно никак не реагировать на это предложение, а если он его и не получит вовсе, забыть об ОКУПах вообще.
Согласно ч.2 ст. 445 ГК РФ, ОКУП как сторона, для которой заключение лицензионного договора с пользователем в силу ч.1 ст. 1243 ГК РФ обязательно, направляет в адрес телевещателя проект договора (оферту). Телевещатель молча читает письмо от ОКУПа, смотрит в свои редакционные записи, регистрационный журнал, режиссерские отчеты о включенных в состав телепрограмм объектах авторских прав, микрофонные папки, смотрит Реестр ОКУПа и реестр исключенных из Реестра ОКУПа произведений и приходит к такому выводу, что нет, никогда не было, а после прочтения договора, постановлений авторского совета ОКУПа о минимальных квартальных платежах – и не будет никогда, у него в эфире произведений из Реестра ОКУПа. А будут скорее всего произведения, исключенные из Реестра ОКУПа. Придя к такому нехитрому выводу, телевещатель убирает куда подальше письмо и проект договора от ОКУПа, и забывает о нем навсегда. Согласно ч.2 ст. 445 ГК РФ, протокол разногласий или отказ телевещатель не должен в силу закона отправлять в ОКУП. Понудить телевещателя заключить договор с ОКУПом не получится, телевещатель, если добровольно не примет на себя обязательство заключить договор с ОКУПом путем подписания протокола о намерениях, предварительного договора или письменного согласия, выраженного в письме в ОКУП, поддавшись уговорам со стороны ОКУПа, может уклониться, так как для него заключение договора необязательно. Согласно ч.1 ст. 421, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством, граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Согласно ст. 179 Уголовного кодекса РФ, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства может повлечь уголовную ответственность для представителя ОКУПа, если он угрожает к вашей организации или лично к вам, в случае если вы не заключите договор с ОКУПом, применить уничтожение имущества, нанесение ущерба, в том числе и деловой репутации вашей фирмы, распространить порочащие честь, достоинство и деловую репутацию сведения, обратиться с ложным доносом о нарушениях вами авторских прав в правоохранительные органы.
На практике ОКУП в ультимативной форме с угрозой применения давления через Росохранкультуру и подачи судебного иска пытается принудить телевещателя заключить лицензионный договор.
А теперь давайте проанализируем, какой же все-таки иск может подать ОКУП, чтобы заставить телевещателя заключить лицензионный договор. В порядке ч.4 ст.445 ГК РФ ОКУП не вправе подать иск о понуждении телевещателя заключить лицензионный договор, так как для телевещателя согласно ГК и другим законам заключение договора не является в силу закона обязательным. А если ОКУП обратится в суд с таким иском, то получит отказ в удовлетворении своих требований (если не в первой, то в последующих инстанциях). В судебном порядке понудить телевещателя к заключению договора с ОКУПом не получится. Главное, чтобы телевещатель сам в добровольном порядке не заключил договор с ОКУПом, поддавшись уговорам.
Следующая угроза – проверки Росохранкультуры и обещания вынесения Росохранкультурой предупреждения телевещателю «вы телевещатель, вещаете без договора с конкретно определенным ОКУПом, нарушаете авторские права, вам предупреждение о недопустимости нарушения авторских прав». Осуществлять телевизионное вещание без договора с конкретно определенным ОКУПом законом не запрещено, ведь телевещатель может и не использовать произведения из Репертуара этого ОКУПа, а получить лицензию от другого ОКУПа на произведения, исключенные из реестра первого ОКУПа, или от представителя правообладателя, или от самого правообладателя. Факт отсутствия договора с конкретно определенным ОКУПом не является нарушением авторских прав, так как данный ОКУП может и не представляет всех авторов России и иностранных государств. Телевещатель на такое предупреждение может подать заявление в арбитражный суд о признании предупреждения незаконным и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности. Тем более, что Росохранкультура не имеет полномочий понудить телевещателя заключить договор с конкретно определенным ОКУПом по тому же основанию – для телевещателя договор вообще с любым ОКУПом не отнесен законом к числу обязательных для заключения. Ссылка в предупреждении на выданную госаккредитацию, как на основание заключения договора с конкретно определенным ОКУПом, получившим госаккредитацию, для телевещателя в обязательном порядке, не основана на законе, так как госаккредитация дает всего лишь право ОКУПу собирать вознаграждение и предоставлять лицензии за неопределенный круг авторов за исключением тех авторов, которые отказались от услуг аккредитованного ОКУПа. А как же альтернативные ОКУПы или представители правообладателей, не относящиеся к категории ОКУПов?
Получается, Росохранкультура, в случае выдачи предупреждения, обязывающего телевещателя заключить договор с конкретно определенным ОКУПом, как ФОИВ ограничивала бы конкуренцию на рынке ОКУПов (в том числе и альтернативных) своими предупреждениями. Согласно ч.2 ст. 1244 ГК РФ, по отношению к деятельности аккредитованной организации ОКУПа не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Но для Росохранкультуры антимонопольные ограничения как для органа госвласти положениями ГК о госаккредитации не отменены. Так что, заявление о нарушении антимонопольного законодательства Росохранкультурой в Федеральную антимонопольную службу и Прокуратуру на полученное вами предупреждение от Росохранкультуры с требованием заключить договор с конкретно определенным ОКУПом без предварительной проверки реестра объектов авторских и смежных прав, использованных фактически в эфире телеканала, и без установления фактов бездоговорного использования объектов авторского и смежных прав из Репертуара того самого конкретно определенного ОКУПа вполне определенно заинтересует ФАС и прокурора. Далее от ФАСа или Прокуратуры в Росохранкультуру в случае выявления нарушений антимонопольного законодательства может последовать представление об устранении нарушения федерального антимонопольного законодательства путем отмены и отзыва злополучного ОКУПного предупреждения. А может вы и сами через арбитражный суд по решению суда успеете признать незаконным оспариваемое предупреждение Росохранкультуры.
Вот что гласит закон в части антимонопольных ограничений для ФОИВов, какие полномочия есть у Росохранкультуры в части контроля госаккредитованных ОКУПов, и в части контроля за соблюдением авторских и смежных прав телевещателями: (в приложении)
Так ли нужно телевещателю расторгать лицензионный договор с РАО?..
Согласно п. 13.7. Постановления Пленума ВС РФ №5, Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009 г., в суде лицензиару (РАО) не может быть отказано в требовании (к лицензиату – телевещателю) о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом (телевещателем) соответствующего результата или средства (если в отчете, сданном в РАО телевещателем будет написано «музыкальные произведения из Репертуара РАО в эфире не использовались»). В случае, когда стороны лицензионного договора согласовали размер вознаграждения в форме процентных отчислений от дохода (выручки) (пункт 4 статьи 1286 ГК РФ) (в данном случае, в договорах с кабельными телевещателями установлено два процента от общего дохода), а соответствующее использование произведения не осуществлялось (в отчете телевещателя в РАО указано, что произведения из Репертуара РАО в эфире не использовались), сумма вознаграждения определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (твердые суммы, которые обычно взимаются за правомерное использование по лицензионным договорам с РАО, вполне вероятно суд будет определять в том числе и на основании Постановлений Авторского совета РАО №3, №4 от 26.03.2009 г.). Минимальные размеры авторского вознаграждения, установленные Постановлением Авторского совета РАО для эфирных и кабельных телевещателей, являются, фактически установленными ценами правомерного использования произведений из Репертуара РАО для целей судебного правоприменения в порядке п. 13.7. Постановления Пленума ВС РФ №5, Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009 г. Проще говоря, РАО в случае неиспользования телевещателем произведений из Репертура РАО (в рамках лицензионного договора с РАО) в судебном порядке на вполне законных основаниях (п. 13.7. Постановления Пленума ВС РФ №5, Пленума ВАС РФ №29 от 26.03.2009 г.) сможет взыскать с телевещателя именно свои минимальные размеры авторского вознаграждения, скорректированные судом, но не процент с дохода. Необходимо отметить, что наличие или отсутствие какого-либо дополнительного соглашения между РАО и телевещателем о гарантированных минимальных размерах в твердой сумме к лицензионному договору с РАО не препятствует праву РАО на взыскание минимальных размеров в твердой сумме, опять таки установленных судом с возможной коррекцией в зависимости от ценового анализа судом рынка интеллектуальной собственности, в судебном порядке. Итак, если телевещатель написал в отчете в РАО, что не использовал произведения из Репертуара РАО, то заплатить ему возможно придется, но уже в судебном порядке (в добровольном можно и не платить) твердые суммы, но не процент; к сожалению, вовсе ничего не платить по закону не получится, если договор с РАО действующий.
Однако, все дело в том, что лицензионный договор с РАО – смешанный. РАО получило госаккредитацию на две сферы коллективного управления:
1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270);
2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263).
Организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной сфере. Или более. То есть в этих двух сферах РАО может работать как по отдельности, так и в совокупности. В чем же разница?
В случае управления правами - РАО обязано заключать с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирать с пользователей вознаграждение за использование этих объектов.
В случае осуществления прав - РАО обязано заключать с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирать средства на эти цели.
Итак, договор о выплате вознаграждения не является лицензионным, так как по такому договору право использования объекта авторских прав пользователю не передается, а собирается вознаграждение за фактическое использование объекта авторских прав. И пользователь вправе получить право использования объекта авторских прав не от РАО, а от правообладателя непосредственно, или от представителя правообладателя, или от альтернативного ОКУПа.
Что же делает РАО? РАО объединило лицензионный договор и договор о выплате вознаграждения в один смешанный лицензионный договор, по которому РАО предоставляет пользователю право использования объекта авторских прав, собирает лицензионное вознаграждение (вознаграждение за предоставление права использования), а также собирает вознаграждение за использование объекта авторских прав (нелицензионное – не за предоставление права, а за факты использования). На первый взгляд схема, выбранная РАО, для пользователя очень удобна. Но это только на первый и довольно неискушенный взгляд….
Весь вопрос в вознаграждении. В случае неиспользования объекта авторских прав, право использования на которое предоставлено от РАО по лицензионному договору, РАО вправе взыскать лицензионное вознаграждение (вознаграждение за предоставление права использования) в судебном порядке примерно по своим минимальным квартальным гарантийным суммам. А вот в случае неиспользования объекта авторских прав по договору о выплате вознаграждения за фактическое использование (а не за предоставление права использования) РАО ничего взыскать в судебном порядке не сможет – не было факта использования, не будет и вознаграждения за этот факт (которого не было).
Договор у РАО с пользователями лицензионный, включает две сферы управления. Хотя пользователь вправе заключить договор с РАО не по двум сразу сферам, а по одной по отдельности, или вообще по одной из двух.
Вопрос: зачем телевещателю лицензионный договор с РАО о предоставлении ему права использования музыкальных произведений, если право использования данных музыкальных произведений как составных частей в составе сложного объекта (аудиовизуального произведения) у него уже есть по лицензионному договору с правообладателем (киностудией, телекомпанией-производителем, теледистрибьютером) аудиовизуального произведения (фильма, телепрограммы, сериала, клипа). Ответ очевиден, лицензионный договор не нужен с РАО, так как право использования музыки, включенной в аудиовизуальное произведение, уже есть, а лицензионное вознаграждение уже выплачено в составе общего лицензионного платежа правообладателю аудиовизуального произведения.
А вот второй договор – договор о выплате композиторского вознаграждения нужен. Но не обязательно с РАО, можно и с альтернативным ОКУПом, или с правообладателем-композитором, или с его представителями. Но нужен в любом случае.
Даже если телевещатель заключил оба договора и лицензионный, и о выплате вознаграждения, то по лицензии он получит авторское произведение «музыку в виде нотной партитуры», а вот вопрос кто эту музыку будет исполнять на музыкальных инструментах и в вокальном исполнении, договор с РАО не решает. Понадобится договор с изготовителем фонограмм, чтобы давать в эфир музыкальные произведения в составе фонограмм. Но вот незадача, изготовитель фонограмм для изготовления фонограмм уже тоже получил права на использование этих же музыкальных произведений, в том числе и путем сообщения по кабелю, и сам может их предоставить телевещателю. Зачем же приобретать права использования на музыкальное произведение у РАО, если эти права предоставляются телевещателю изготовителем фонограмм, включившим это музыкальное произведение в свою фонограмму. И лицензионное вознаграждение за музыкальное произведение уже включено в общий лицензионный платеж за фонограмму. Получается, что в случае использования фонограммы также нет необходимости в лицензионном договоре с РАО.
Когда же такой лицензионный договор с РАО может вообще пригодиться? Только в том случае, если телевещатель решит давать музыку «вживую» без фонограммы и без готового аудиовизуального произведения, т.е. телевещатель сам наймет исполнителей, музыкантов и вокалистов, или решит сам изготовить себе фонограмму и аудиовизуальное произведения. Если нет желания заключать лицензионный договор с РАО, то не надо давать музыку «вживую» или самому создавать фонограмму или аудиовизуальное произведение, имеет смысл пользоваться фонограммами и аудиовизуальными произведениями сторонних производителей, предоставляющих права использования на музыкальные произведения в составе фонограммы и аудиовизуального произведения.
Итак, ответ на вопрос, нужно ли расторгать договор с РАО…, скорее будет заключаться в том, нужно ли такой договор с РАО вообще заключать… Не стоит ли потребовать заключения только договора о выплате вознаграждения. Или заключить такой договор о выплате вознаграждения с альтернативным ОКУПом…, а не с РАО. ___2.doc 88К 289 скачиваний
Прикрепленные файлы
Сообщение отредактировал Produzent: 04 December 2009 - 13:31