Право или политика. Выбор Конституционного Суда.
16 февраля 2011 на своем заседании Конституционный Суд (далее КС) рассматривал дело о конституционности ч.3 ст.138 УК РФ, которая звучит так:
Незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации
наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.
Неконституционность ч.3 ст.138 УК РФ заявители усматривали в неопределенности определения “специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации” (СТС НПИ), что не давало возможности гражданам отличить СТС НПИ от не СТС НПИ, а правоприменительным органам необоснованно привлекать граждан к ответственности.
Подробно о проблеме можно почитать здесь https://sites.google.com/site/138ukrf/
31 марта 2011 КС объявил постановление http://www.rg.ru/201...zhdane-dok.html, в котором признал ч3 ст 138 УК РФ конституционной. Кратко мотивация КС выглядела так: ст 23, 24, 25 Конституции РФ защищающие тайну частной жизни, корреспонденции, неприкосновенности жилища являются правами особой важности, причем настолько особой, что недостаточно просто защиты этих прав, а жизненно необходима еще и превентивная их защита путем ограничения оборота технических средств, которые предназначены для негласного получения информации, защищаемые вышеуказанными статьями Конституции РФ.
При таком ограничении оборота технических средств, по мнению КС, вполне допустима законодательное ограничение менее значимых прав, таких как право на получение информации (ст 29 Конституции РФ), право на предпринимательскую деятельность (ст 34 Конституции РФ). С правовым полем вокруг ч3 ст 138 УК РФ, по мнению КС, тоже все хорошо. Возможность ограничения оборота СТС НПИ устанавливается ФЗ “Об ОРД”, признаки и критерии, позволяющие гражданину однозначно отделить СТС НПИ от не СТС НПИ приведены в постановлениях правительства 770, 214, Едином Перечне.
При первом прочтении Постановления КС все кажется логичным и направленным на благое дело - защиту прав граждан, гарантируемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ.
Но как-то мне всегда бывает подозрительным когда мне что-то предлагают дешевле чем рынке или когда какие-то мои права государство хочет как-то особо защитить или что-то в этом роде. Поэтому пришлось прочитать постановление КС не один раз и понять какой ценой достается эта особая защита прав граждан.
1. На самом деле все права, предоставляемые Конституцией, юридически равнозначны, а если даже их и пытаться по примеру КС как-то оценивать, то права, гарантируемые ст 23, 25, 26 являются, де факто, правами достаточно низкого ранга - ответственность за их нарушение не превышает 2х лет лишения свободы (ст 137, 138, 139 УК РФ), причем права, гарантируемые ст 23, 25 Конституции РФ могут ограничиваться единоличным решением судьи. При таких условиях эти права никак не тянут на то, чтобы называться “особо охраняемыми”. Это явная натяжка, а не объективная оценка с точки зрения закона.
2. Меры двойной превенции (те некоторое предупреждение преступлений) обычно применяются только для тяжких преступлений и преступлений особой тяжести (убийства и тд), для предотвращения которых и ограничивается, например, оборот холодного оружия. Преступление против прав, защищаемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ являются преступлениями небольшой тяжести (ст 137, 138, 139 УК РФ) с ответственностью до 2х лет лишения свободы и при этом ч3 ст 138 УК РФ, осуществляющая меры двойной превенции (те ограничение оборота СТС НПИ, которыми можно потенциально совершить преступление ) уже налагает ответственность до 3х лет, те это уже преступление средней тяжести. Нонсенс? Да, нонсенс. Это все равно, что за убийство давать 5 лет, а за оборот холодного оружия, которым можно убить, а можно и капусту резать - 10 лет.
Норма двойной превенции - это очень опасная норма, имеющая смысл (и то спорный) только для очень тяжелых преступлений. По сути, существование таких норм - признак слабости государства, не способного эффективно защищать прямое нарушение прав. Ведь через норму двойной превенции гражданин несет реальную ответственность только только за гипотетическую возможность того или иного предмета для нарушения прав граждан. Нормы двойной превенции всегда были и будут орудием произвола правоприменительных органов. Потому, что удобно. Нет никакого шума и вреда для третьих лиц, а нужному гражданину всегда можно организовать срок. Вспомним о историях с патронами или пакетиках с наркотиками, неожиданно найденных правоохранительным органом у гражданина. Учитывая вышеуказанную опасность нормы двойной превенции она требует очень четкого регулирования, чтобы минимизировать возможность незаконного обвинения граждан за то, чем можно гипотетически нарушить права. И не зря, например, ограничение оборота наркотических веществ или оружия (по сути это нормы двойной превенции детально отрегулированы соответствующими федеральными законами “Об оружии” и “О наркотических средствах и психотропных веществах”. Ничего подобного для СТС НПИ не существует. Нет никакого закона детально описывающего что такое СТС НПИ. И это учитывая тот беспрецендентный для права факт, что максимальная ответственность за оборот СТС НПИ (превентивная норма) _втрое_ превышает максимальную ответственность за само нарушение прав.
Вообще можно придумать очень много подобных норм двойной превенции. Например, можно особо защитить права граждан на жизнь установлением запрета выходить на улицу с наступлением темноты. Ведь ни для кого не секрет, что преступления против личности происходят чаще всего в темное время суток. Или можно например ограничить оборот автомобилей. Меньше автомобилей - меньше ДТП, меньше ДТП - меньше пострадавших - превентивная защита права на жизнь.
Или небольшая превентивная хирургическая операция для мужчин, несущественно нарушающая их права, но позволяющая искоренить такие тяжкие преступления как изнасилования и т.д. и т.п.
Из каких соображений КС поддержал существующий правовой расклад остается только догадываться. Но явно не из общих позиций права.
3. Ст.138 УК РФ называется “Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений” и согласно общим принципам права ее часть не должна выходить за предмет, защищаемый самой статьей, если иное не указано явно, т.е. ч3 ст 138 УК РФ должна ограничивать свободный оборот технических средств, предназначенных для негласного получения информации, нарушающей тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (тайну корреспонденции) (ч2 ст23 Конституции РФ).
Однако такая, общепринятая в праве, логика мешала КС связать ч3 ст 138 УК РФ с 214, 770 постановлениями Правительства и Единым перечнем. Поэтому КС, вопреки общим принципам права (особенно строго соблюдаемым в уголовном праве, запрещающем расширительные трактовки и применение по аналогии), расширил предмет защиты ч3 ст 138 УК РФ сразу на 3 статьи Конституции: ст 23, 24, 25.
При такой расширительной трактовке ч3 ст 138 УК РФ ко всему прочему появилась принципиально неразрешимая проблема, связанная с принципиальной невозможностью отделения СТС НПИ от не СТС НПИ. Отделить технические средства, предназначенные для негласного получения информации, нарушающей тайну корреспонденции от иных технических средств принципиально можно, так как по сути защищается не информация (неважно что находится в конверте или о чем был телефонный разговор), а целостность оболочки, в которую она заключена (конверт, телефонный канал и тд) и можно определить предназначенность технического средства для нарушения оболочки информации. А вот, например отделить технические средства предназначенные получения личной или семейной тайны (ч1 ст 23 Конституции) от иных средств практически невозможно. Техника сегодняшнего дня не настолько разумна, чтобы осознать какую информацию она получает: личную, семейную тайну или информацию не охраняемую законом. Что касается ч1 ст 24 Конституции РФ (Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.), то тут вообще нет никакого упоминания тайны, значит гласность или негласность получения информации не играет никакой роли. Эта статья регулирует другой аспект - границы правомочности использования информации о частной жизни лица, неважно осуществляется это гласно, негласно, техническими средствами или глазами или ушами граждан. Как соотносится ч3 ст 138 УК РФ и ст 25 Конституции вообще непонятно. Какое отношение технические средства для негласного получения информации могут иметь к посягательству на “проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц” ?
4. Все вышеприведенные натяжки КС пришлось сделать для увязывания ч3 ст 138 УК РФ c 770, 214 постановлениями Правительства РФ, Единым перечнем в системное единство, причем КС не остановил тот факт, что 770 постановление говорит о совсем других СТС НПИ - СТС НПИ, применяемых в процессе оперативно-розыскной деятельности, а 214 постановление и Единый перечень - регулируют специальный режим оборота - ввоз вывоз за пределы границы. Впрочем, посмотрим на содержание этих постановлений. 770 постановление лишь разделяет СТС НПИ на виды и никаких признаков и объективных критериев не содержит, 214 и Единый перечень практически идентичны (правда в нескольких местах противоречат друг другу, но это мелочи :-) на фоне остального). Для примера вот ссылка на Единый перечень https://sites.google.com/site/138ukrf/regulirovanie/tam . Из него видно, что из 10 видов СТС НПИ хоть какие признаки и критерии приведены только на на один - СТС НПИ для негласного визуального наблюдения и регистрации видеоизображения, остальные 9 видов СТС НПИ не содержат ни единого объективного критерия, только часть из них разделена на подвиды. Основным критерием для устройств визуального наблюдения и регистрации видеоизображений является камуфлирование, причем совершенно непонятно как отличить камуфлирование от совмещения функций или декорирования.
В общем-то выходит, что король-то голый. С таким трудом привязанные КС к ч3 ст138 УК РФ постановления Правительства на самом деле не содержат достаточных признаков для отделения СТС НПИ от не СТС НПИ. Действительно как с помощью них можно отделить СТС НПИ, защищаемой ст 23, 24, 25 Конституции РФ от СТС НПИ, не охраняемой законом (в процессе охраны, для получения доказательств и тд) или от технических средств, с помощью которых можно негласно получить защищаемую законом информацию, но для этого не предназначенных?
5. А как же, собственно, применяется ч3 ст 138 УК РФ, если нет объективных критериев, позволяющих отличить СТС НПИ от не СТС НПИ? А вот так:
Где-то в недрах ФСБ существует некоторое мнение, что именно является СТС НПИ, а что нет. Это мнение нигде не опубликовано и обычным гражданам неизвестно. С моей точки зрения это мнение отстало от жизни лет на 15-20 и больше соответствует фильмам про шпионов и разведчиков, чем реальной возможности нарушения прав, защищаемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ и, де-факто, сложившейся ситуации на рынке. Сейчас основной источник нарушения этих прав связан с Интернетом, мобильными коммуникационными устройствами (сотовые телефоны и тд), а не с тем, что сейчас считается СТС НПИ. Текущее правоприменение по ч3 ст 138 УК РФ выглядит так, что для доказывания того, что техническое средство является СТС НПИ привлекается эксперт, который, используя придуманную им методику, исследует техническое средство и выносит заключение что оно является СТС НПИ. Причем, в нарушение ФЗ “О судебной экспертизе” вывод эксперта нельзя проверить на основании научных данных, так как объективных признаков СТС НПИ нет. Есть только мнения и мутные определения типа “камуфлированный”. Далее суд, используя результаты экспертизы, выносит обвинительный приговор (хотя, вообщем-то, вопрос отнесения устройства к СТС НПИ это вопрос юридический, а не вопрос, решаемый техническим экспертом), обжалование которого бесполезно, так как “у суда нет оснований не доверять мнению эксперта”, причем эта фраза присутствует в решении Верховного суда - выше уже некуда. В результате текущего правоприменения эксперт выступает в роли бога: он сам придумывает правила и признаки, причем они имеют статус догм - они принимаются как аксиомы и их оспорить невозможно. По крайней мере мне не известен ни один случай, когда заключение эксперта ФСБ по делам, связанным с ч3 ст 138 УК РФ были успешно оспорены. Зато эти экспертизы просто кладезь безудержной фантазии экспертов. Для того чтобы притянуть ручку, совмещенную с видеокамерой, к нарушению тайны корреспонденции эксперт пишет, что ею можно подсмотреть адрес на конверте (а что сотовым телефоном нельзя? Да и вообще законом защищается информация только внутри запечатанного конверта, а не адрес на нем). В одной из экспертиз устройство было было признанно закамуфлированным под предмет неопределенного функционального назначения.
6. Отсутствие ясной правовой конструкции и объективных признаков и критериев, позволяющих отделить СТС НПИ от не СТС НПИ сводит на нет функцию ч3 ст 138 УК РФ для превенции нарушения прав граждан, гарантированных ст 23, 24, 25 Конституции РФ, так как граждане просто не в состоянии отделить законное от незаконного. Для того, чтобы норма двойной превенции действительно осуществляла возложенную на нее роль защиты прав граждан ее логика и конструкция должны быть очевидны и понятны гражданам. Текущая конструкция, изложенная в постановлении Суда похожа на лабиринт: для того, чтобы понять какие технические средства для получения информации имеют свободный оборот, а какие нет гражданин должен догадаться связать ч3 ст 138 УК РФ с законом Об ОРД, который, вообщем-то, регулируется деятельность субъектов ОРД, а не обычных граждан, далее догадаться что признаки СТС НПИ находятся в 770 и 214 постановлениях Правительства, что тоже неочевидно, так как первое из них описывает виды СТС НПИ используемые в процессе ОРД и писано для субъектов ОРД, а не для обычных граждан, а второе описывает специальный режим - ввоз вывоз за пределы РФ, с которым подавляющее большинство граждан не сталкивается. Далее нужно найти постановление Конституционного Суда, которое связывает все эти разнородные нормативные акты в системное единство и все равно упереться в тупик, так как вышеозначенные постановления Правительства не содержат достаточных признаков для отделения СТС НПИ от не СТС НПИ. И это нужно сделать в условиях, когда практически все комментарии к законам, разъяснения юристов противоречат Постановлению КС и ограничивают предмет защиты ч3 ст 138 УК РФ только правами, гарантируемыми ч2 ст 23 Конституции РФ. Очевидно, что пройти такой правовой лабиринт не по силу подавляющему числу граждан и в таких условиях ч3 ст 138 УК РФ не выполняет возложенной на нее функции превенции.
7. Эффективной превенции защиты прав, гарантируемых ст 23, 24, 25 Конституции РФ, у ч3 ст 138 УК РФ по причине ее правовой запутанности и неопределенности не получилось, зато по этой же причине неопределенности хорошо получилось напрямую ущемить следующие конституционные права:
a) ч4 ст 29 Конституции РФ: Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. (
б) ч1 ст 34 Конституции РФ: Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
в) ч2 ст45 Конституции РФ: Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
г) ч1 ст46 Конституции РФ: Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.
так как из-за неопределенности признаков и критериев СТС НПИ может ограничиваться оборот очень широкого круга устройств: и устройств получения доказательств (это ограничение права на судебную защиту, так как судебная защита основана на доказательствах) и устройств охраны имущества (существенная часть охранных устройств основана на негласной фиксации действий злоумышленника) и т.д. и т.п.
Ну, а кто дочитал до конца, спасибо и пусть сам сделает выводы на чем основано Постановление КС: на праве или на политике.
Сообщение отредактировал igor_vk: 06 May 2011 - 23:50
