Сообщений в теме: 23

[ALEX.SH.]

Добрый день

Коллеги, возник такой вопрос, по вышел спор с судьей (прошу не придираться к выражению "спор с судьей"-мы действительно в некотором роде поспорили как просто люди с разными взглядами на этот вопрос :

 

В договоре прописано две неустойки:

1. В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

 

2. В случае невозврата неиспользованной суммы аванса Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 1% за каждый день просрочки от суммы аванса.

На момент подачи иска, на момент его рассмотрения-аванс не возвращен в полном объеме.

То есть налицо (на мой взгляд) применение второго условия о неустойке

 

В итоге судья считает что условие о неустойке не согласовано.

Сначала очень настойчиво предлагал отказаться от второго варианта, и пойти по пути первого, но потом сказал-как хотите, но дал понять что решение будет отказным в части неустойки.

Мотивировал дословно: сторона, а если сейчас вам ответчик вернет аванс? тогда будет несвоевременный возврат или невозврат?

А если он вернет его по ходу исполнительного производства?

и т.д.

На мой взгляд это бред, ибо если исходить из того что однажды ответчик все равно может вернуть сумму, то тогда:

1. либо можно применять исключительно разовую неустойку за неисполнение стороной договора обязательства, но никак не за каждый день,

2. либо статья 330 ГК РФ в части неустойки за неисполнение обязательства (если эту неустойку считать за каждый день)-попросту не работает, мертвая...

[Татьяна1987Татьяна]

по-моему ваш пункт 2 - это бред.  Это можно вообще так развернуть, что либо спк возвращает аванс + % по 395, либо вообще не возвращает аванс а платит только неустойку 1% от аванса. Судья  права

ст. 330 не только случаи неисполнения денежного обязательства регулирует, не вижу связи

Сообщение отредактировал Татьяна1987Татьяна: 12 December 2018 - 16:50

[zyxer]

2. В случае невозврата неиспользованной суммы аванса Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 1% за каждый день просрочки от суммы аванса

 

Что значит неиспользованной?

[N_N]

Кто так договор составляет?

[ALEX.SH.]

Кто так договор составляет?

не я)))

Я был привлечен к делу когда уже сам иск подали.

Свои замечания к разделу "Ответственность" я уже сказал.

Но это на будущее, а сейчас есть желание разрешить вопрос в пользу клиента 

Судья  права

возможно.

Только вот есть еще закавыка (такая неформальная)-другой судья АС, правда уже в отставке, на пенсии-не видит причин не взыскать по этому пункту неустойку

Что значит неиспользованной?

аванс был на 7 миллионов, в работе для оказания услуг и закупки материалов использовали 6

неиспользованная сумма-1 миллион

[ALEX.SH.]

по-моему ваш пункт 2 - это бред.

почему?

Если ГК разрешает взыскивать неустойку за НЕисполнение обязательства и разделяет эту неустойку с неустойкой за ненадлежащее исполнение, то почему??

для полноты картины можно п.1 вообще исключить из договора, чтобы меньше путаться, и рассуждать только в ключе возможности взыскания неустойки за неисполнение обязательства.

Тогда тоже бред?

Но почему?

Если не привязываться к именно этой формулировке (раз ее считаете кривой)-все равно можно более грамотно написать условие о каждодневной неустойке за НЕисполнение обязательства, иметь НЕисполнение обязательства на день подачи иска, и даже вынесения решения судом и в то же время не получить нужного решения.

Только потому что однажды должник исполнит обязательство через приставов и оно из НЕисполненного само собой превратится в ненадлежаще исполненное?

Кто так договор составляет?

это только два пункта из 11 именно про ответственность 

на будущее я рекомендовал их количество уменьшить, а смысл-переработать))

[Татьяна1987Татьяна]

почему? Если ГК разрешает взыскивать неустойку за НЕисполнение обязательства и разделяет эту неустойку с неустойкой за ненадлежащее исполнение, то почему?? для полноты картины можно п.1 вообще исключить из договора, чтобы меньше путаться, и рассуждать только в ключе возможности взыскания неустойки за неисполнение обязательства. Тогда тоже бред?

Я же говорю - обязательство не всегда денежное. Например, подрядчик не выполнил работы, не исполнил договор. Вот и НЕисполнение. Понудить подрадчика выполнить работы по суду нельзя. А в вашем п. 2 написано "невозврат" и тут же - "просрочка". Раз просрочка значит возврат подразумевается. Оговорки о том, что имеется в виду невозврат добровольно в досудебном порядке и т.п. отсутствует - тоже косяк. Чего теперь додумывать? Не вижу темы для обсуждения, это видимо из разряда "напишем договорчик не хуже чем у газпрома", в итоге сами себя перехитрили и не можете понять что сами же имели в виду. Надо писать так, чтоб трактовалось однозначно. 

Сообщение отредактировал Татьяна1987Татьяна: 13 December 2018 - 10:12

[greeny12]

В договоре прописано две неустойки:

1. В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

 

2. В случае невозврата неиспользованной суммы аванса Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 1% за каждый день просрочки от суммы аванса.

 

Несвоевременный возврат неиспользованного аванса.
Сроки такого возврата предусмотрены договором, связаны с нарушением сроков выполнения работ, оплаченных авансом: если оплаченные работы не выполнены к сроку, то неизрасходованный остаток должен быть возвращен (зачтен и т.п.) к договорной дате следующего аванса, который уплачивается с учетом зачета. % 395 уплачиваются до даты зачета и "входят" в новый аванс. Договор не расторгается.
Невозврат неиспользованной суммы аванса.
Если до договорной даты следующего аванса неизрасходованная сумма не возвращена и не зачтена, то после прекращения %395 уплачивается неустойка за каждый день просрочки до фактического возврата. Договор расторгается.

[помело]

а вот было у меня в производстве такое дело. 

взыскивалось 2 вида неустойки по госконтракту. 

причем контракт был выполнен. но небольшие просрочки в процессе исполнения имели место быть. и за ник заказчик насчитал неустойки больше чем сумма контракта. 

нас привлекли как 3 лицо, но я офигела от цены иска.  и уповала на 333.

закончилось полным отказом в иске на основании подзаконных актов. судье респект и уважуха.

Сообщение отредактировал помело: 16 December 2018 - 04:31

[Horatio Nelson]

Но это на будущее, а сейчас есть желание разрешить вопрос в пользу клиента 

проще просить применить ст. 395 безотносительно того, что там в договоре написано.

Только вот есть еще закавыка (такая неформальная)-другой судья АС, правда уже в отставке, на пенсии-не видит причин не взыскать по этому пункту неустойку

но решение принимать будет не он/она.

Сообщение отредактировал qwerty))): 16 December 2018 - 09:03

[ALEX.SH.]

в итоге сами себя перехитрили и не можете понять что сами же имели в виду. Надо писать так, чтоб трактовалось однозначно. 

Татьяна, вы меня простите конечно, но вы бы читать то научились??

я не писал этот пункт, но сейчас я конечно пытаюсь из него все выжать

Поэтому нормальную критику-вэлкам, я принимаю нормально, а когда я говорю что я не писал это, а вы мне тычете, то это не совсем нормально, уж простите за бестактность

 

Невозврат неиспользованной суммы аванса. Если до договорной даты следующего аванса неизрасходованная сумма не возвращена и не зачтена, то после прекращения %395 уплачивается неустойка за каждый день просрочки до фактического возврата. Договор расторгается.

зачета не было и не будет уже.

Договор расторгнут по инициативе Подрядчика, СП направлено соответствующее уведомление с соглашением о расторжении, соглашение подписано

По условиям договор неиспользованный аванс д.б. возвращен в течение 10 дней с момента требования подрядчика...требование есть, возврата нет

 

 

п. 2 написано "невозврат" и тут же - "просрочка".

судья кстати на слово "просрочка" внимания не обратил

возможно только пока, но не обратил

Я же говорю - обязательство не всегда денежное.

разве  у нас ГК в 330-й говорит только о неденежном обязательстве, если речь идет о ненадлежащем исполнении?

[ztr]

требование есть, возврата нет

согласен с несогласованностью условия - не вижу способа отделить просрочку возврата от невозврата. 

 

Ваша логика приводит к тому, что при получении суммы аванса Ваш клиент утрачивает право на неустойку в связи с невозвратом аванса - причем за весь период начисления. 

[Mex@]

Логично предположить, что просрочка/невозврат определяется сроком действия договора: в пределах срока - просрочка, по истечении срока (в т.ч. досрочного прекращения) - невозврат. В Вашем случае НЕВОЗВРАТ. Соответственно, действуем по пункту 2.

[ztr]

Логично предположить, что просрочка/невозврат определяется сроком действия договора

в пределах срока действия договора обязанности возвратить аванс не существует. Откуда просрочка? 

[Mex@]

Очевидно, отсюда:

неизрасходованный остаток должен быть возвращен (зачтен и т.п.) к договорной дате следующего аванса,

[ztr]

неизрасходованный остаток должен быть возвращен (зачтен и т.п.) к договорной дате следующего аванса,

ну если только

однако по условиям задачи 

 

соглашение подписано По условиям договор неиспользованный аванс д.б. возвращен в течение 10 дней с момента требования подрядчика...требование есть, возврата нет

[Mex@]

Вероятно, это относится к условиям расторжения договора, прописанным в соглашении.

В целом, чтобы

 

отделить просрочку возврата от невозврата

все равно придется определять момент, с которым следует связывать наступление этого события (окончание срока действия договора, в т.ч. досрочно, подача иска в суд, наступление срока по соглашению о расторжении)., т.н. время отсечки.

Если аванс вернулся до времени "Ч", то просрок, если не поступил, то не возврат.

[woo-doo]

яб на месте судьи применил 395 ГК РФ сославшись на то, что условие о неустойке не согласовано, а действительную волю сторон установить невозможно.

[Horatio Nelson]

Об этом истец должен попросить.

[Alderamin]

вышел спор с судьей
 
В договоре прописано две неустойки:
1. В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.В случае несвоевременного возврата субподрядчиком неиспользованного аванса субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере, определяемом согласно ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Тут, надо думать, случайное дублирование...

2. В случае невозврата неиспользованной суммы аванса Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 1% за каждый день просрочки от суммы аванса.

На момент подачи иска, на момент его рассмотрения-аванс не возвращен в полном объеме.
То есть налицо (на мой взгляд) применение второго условия о неустойке

Неустойка на случай НЕВОЗВРАТА была бы логичной, если бы аванс можно было не возвращать. Но тут, как я понимаю, не тот случай, поскольку размер неустойки рассчитывается исходя из количества дней ПРОСРОЧКИ, что предполагает обязательный ВОЗВРАТ аванса. Иначе получалось бы, что за НЕВОЗВРАТ аванса нужно платить ad finem saeculorum (до скончания веков), что лишено хоть какого-то самого минимального здравого смысла. А раз так, то, получается, за одно и то же нарушение предусмотрена разная ответственность, что означает несогласованность условия договора...

В итоге судья считает что условие о неустойке не согласовано.
Сначала очень настойчиво предлагал отказаться от второго варианта, и пойти по пути первого

Было бы правильным согласиться...

но потом сказал-как хотите, но дал понять что решение будет отказным в части неустойки.
Мотивировал дословно: сторона, а если сейчас вам ответчик вернет аванс? тогда будет несвоевременный возврат или невозврат?
А если он вернет его по ходу исполнительного производства?
и т.д.
На мой взгляд это бред

Да как раз нет...

ибо если исходить из того что однажды ответчик все равно может вернуть сумму, то тогда:
1. либо можно применять исключительно разовую неустойку за неисполнение стороной договора обязательства, но никак не за каждый день,
2. либо статья 330 ГК РФ в части неустойки за неисполнение обязательства (если эту неустойку считать за каждый день)-попросту не работает, мертвая...

Не понял, в чем Вы видите противоречие. Если аванс подлежит возврату, то он должен быть возвращен в любом случае, соответственно, за нарушение этого обязательства (за невозврат аванса в строк) можно установить неустойку и в виде штрафа, и в виде пени...

Если ГК разрешает взыскивать неустойку за НЕисполнение обязательства и разделяет эту неустойку с неустойкой за ненадлежащее исполнение, то почему??

Так ситуации разные бывают. Предположим, некое обязательство не исполнено, и договор расторгнут. В этом случае вполне уместна неустойка за неисполнение...

для полноты картины можно п.1 вообще исключить из договора, чтобы меньше путаться, и рассуждать только в ключе возможности взыскания неустойки за неисполнение обязательства.

Как я уже сказал выше, формулировка этого пункта не допускает его толкование как позволяющего НЕ ВОЗВРАЩАТЬ аванс и платить за это неустойку за каждый день НЕВОЗВРАТА, то есть, неопределенно долго, так как в таком условии нет абсолютно никакого здравого смысла...

Понудить подрадчика выполнить работы по суду нельзя.

Давно ли?

разве у нас ГК в 330-й говорит только о неденежном обязательстве, если речь идет о ненадлежащем исполнении?

Да чего Вы так прицепились к этой статье? Она носит самый общий характер...

Логично предположить, что просрочка/невозврат определяется сроком действия договора

Серьезно? И откуда такая логика?

[Mex@]

Исходя из того, что подрядчик, во-первых, взял на себя обязательство возвращать неосвоенные авансы. Отсюда ответственность за невозврат. Во-вторых - возвращать их в установленный срок. Отсюда ответственность за несвоевременный возврат.

У истца два основания: либо несвоевременный возврат, либо невозврат на момент окончания срока действия договора (подачи иска в суд).

По аналогии с трудовым: опоздал на работу или  вовсе не пришел (прогулял) - разная ответственность.

Сообщение отредактировал Mex@: 24 December 2018 - 08:56

[Horatio Nelson]

Отсюда ответственность за невозврат. Во-вторых - возвращать их в установленный срок. Отсюда ответственность за несвоевременный возврат.

обязательство одно: вернуть аванс в определенный срок. Соответственно и ответственность  - за невозврат в установленный срок.

 

 

По аналогии с трудовым: опоздал на работу или  вовсе не пришел (прогулял) - разная ответственность.

не работают тут аналогии с трудовым.

[Alderamin]

подрядчик, во-первых, взял на себя обязательство возвращать неосвоенные авансы. Отсюда ответственность за невозврат. Во-вторых - возвращать их в установленный срок. Отсюда ответственность за несвоевременный возврат.

Как уже сказал qwerty))), тут одно обязательство. Чтобы существовала возможность невозврата, должен существовать какой-то срок возврата. Иначе как Вы поймете, что уже пора привлекать к ответственности за невозврат?
 

У истца два основания: либо несвоевременный возврат, либо невозврат на момент окончания срока действия договора (подачи иска в суд).

Выделенное синим - это исключительно Ваша выдумка, этого нет ни в договоре, ни в законе...

[Mex@]

Предлагаю дождаться решения суда.