Как известно, в кассации следует жаловаться на конкретные нарушения норм материального или процессуального права. И категорически нельзя ссылаться на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. А ещё судьи в кассациях очень любят указывать на то, что и оценкой (переоценкой) доказательств они заниматься типа права не имеют. И не занимаются поэтому.
Соответственно, бывают идиотские ситуации, когда после двух инстанций оказывается, что бабушка - это дедушка, и доказать обратное бабушка не сумела, даже снимая перед судьёй трусы (читай: представители об этом писали и говорили, но без толку). А бывает так, что эта бабушка застеснялась и посчитала невероятным, что её признают дедушкой, понадеявшись на "очевидность" и "здравый смысл", но поскольку здравый смысл в этот раз в суде не ночевал и оппонент заявлял, что бабушка - это дедушка, то суды просто переписали позицию оппонента.
Я сталкивался с этим неоднократно. Сейчас конкретно нам не удалось доказать в арбитражных судах двух инстанций, что ответчик - не декларант товара, перемещённого через таможенную границу. Спор не с таможней, а о возмещении убытков другому хозяйствующему субъекту. Суды сделали выводы, ссылаясь именно на обстоятельства "декларирования" ответчиком товара, при этом (по нашему мнению и по логике судебного решения) без вывода о декларировании выводы о возмещении убытков тоже невозможны. Причём судом первой инстанции установлено именно о том, что ответчик - декларант (прямым текстом), а не то, например, что ответчик мог и должен был выполнять обязанности декларанта (с чем мы бы тоже не согласились, разумеется). Ладно бы, если бы вопрос о декларанте был бы спорным. Однако в материалах дела имеются прямые документы (решение таможенного органа со ссылкой на таможенную декларацию), где чёрным по белому прописано, что декларант - другое лицо. Казалось, бы исчерпывающе.
Однако истец занял весьма распространённую в судах позицию "запускаем дурочку" с накидыванием лажы на вентилятор, вероятно, с надеждой на авось или на то, что постоянное муссирование в процессе высосанного из пальца обстоятельства способно превратить заведомо ложный факт в истинный факт, установленный судом. Ну, то есть юристы со стороны истца в первой инстанции постоянно в каждой бумаге, в каждом своём выступлении в заседаниях ссылались на то, что бабушка - это дедушка, а отсюда бла-бла-бла. Понятно, что они не только этим иск обосновывали, это звучало как бы между прочим, среди других более спорных и опасных моментов спора. Соответственно, юристы ответчика сосредоточились на более важных направлениях и этот удар пропустили. Они поняли, откуда прилетел гол соперника, только после изготовления мотивировки. Суд-таки внял тому, что "ответчик - декларант" и прописал это в решении. Доказательство обратного осталось в груде материалов дела.
После этого в апелляции ответчик занял более активную позицию, его "бабушка" уже вовсю "танцевала перед коллегией", чтобы заставить апелляцию пересмотреть и вывод, и дело. Ссылались на решение таможенного органа, на номер листа и тома, писали в жалобе, говорили об этом в заседании ... ничего не помогло.
Правда, суд апелляционной инстанции не стал дословно повторять решение первой инстанции (что бывает даже чаще). Он написал примерно следующее: в описательной части - "суд первой инстанции установил, что ответчик - декларант", а в мотивировочной части "...жалоба построена на цитировании норма права, перечислении обстоятельств и доказательств по делу, трактуемых подателем жалобы в свою пользу, а также на указаниях на неверные выводы суда первой инстанции, что в отсутствие доводов и доказательств, опровергающих выводы, сделанные судом первой инстанции, не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта". О декларировании - ничего. О соответствующем доводе ответчика - тоже ничего. Как будто тот и не жаловался вовсе. Короче, суд апелляционной инстанции хотя и не подтвердил, что ответчик - декларант, но он фактически самоустранился от разрешения этого вопроса.
Чаще, однако, суды в апелляциях просто передирают большую часть текста из решения суда первой инстанции. То есть, в другой аналогичной ситуации апелляционный суд просто повторит то, что "бабушка - это дедушка", а заявитель кассационной жалобы даже не сможет сослаться на то, что суд нарушил норму АПК об оценке доказательств. Не оценил? Да вот же оценил: посмотрел на белое, увидел чёрное, что увидел - то и написал. Кассация переоценивать доказательства ведь не вправе, да? Я и раньше сталкивался с такими случаями, когда в суде, казалось бы, заведомо ложные обстоятельства "устанавливались" судами двух инстанций, и после этого требовалось подать кассационную жалобу.
Приведу два примера из своей практики. В одном случае суды сделали выводы о том, что при поставке покупателю были переданы сертификаты на товар. Это было голословное заявление другой стороны, наша сторона возражала, доказательств передачи не было, однако была ТТН, в которой в графе приложений значился пропуск, а в договоре указывалось, что сертификаты передаются вместе с ТТН. Допустим, в первой инстанции это прошло по касательной, но уже в апелляции это был отдельный пункт жалобы, причём с исследованием в судебном заседании листа с ТТН и тыканьем судей на этот прочерк. Результат - апелляция тупо повторила за первой инстанцией, что сертификаты передавались. Да, было такое ощущение, что участвовавшие в заседании судьи и люди, которые писали постановление, - это разные люди. Потому что первых удалось заставить взглянуть на ТТН, а вторые написали мотивировку как после амнезии. Тогда мы попытались обратить на это внимание кассации. Кассация доказательств (ТТН) отказалась оценивать. Председательствующая в заседании так и сказала, что если предыдущие суды уже сделали свои выводы, то переоценивать эти выводы нельзя, а доказательства суд не исследует.
Второй пример. Более удачный. В суде первой инстанции рассматривалось дело о банкротстве, и в нём имело значение в течение какого срока был совершён платёж - в течение месяца или за его пределами. Платёж был совершён на 31-й день, срок исчислялся от июня, в июне 30 дней, и получилось так, что в первой инстанции этот вопрос не обсуждался. Соответственно, судья его и не проверял. В апелляционной инстанции, наоборот, мы заявили о том, что платёж совершён за пределами надлежащего срока, на один день позже, с приведением полного расчёта по дням и месяцам, со ссылками на нормы права и т.п. Однако суд апелляционной инстанции почему-то не внял этому доводу и не отразил его в апелляционном постановлении. Пришлось этот явный и очевидный вопрос об исчислении дней поднимать перед кассацией. Среди прочих нарушений, вестимо. Но кассация оказалась благосклонна. С приятной улыбкой выслушала то, что в 13ААС в июне 31 день, задала вопросы противной стороне и добилась от них признания в том, что 31-й всё-таки день, за пределами месячного срока. Затем определение суда первой инстанции было отменено и вопрос о включении кредитора в реестр был передан на новое рассмотрение. Но я, думаю, произошло это по совокупности нарушений. А если бы это был единственный довод???
Я сейчас, наверное, выслушаю кучу советов от капитана Очевидность, мол, надо разрешать все спорные вопросы по фактам в первой инстанции, а тот, кто неактивен в первой инстанции, тот и пожинает плоды своей неактивности в последующих инстанциях. Но, увы, на практике совет не всегда возможно реализовать. Многие юристы оппонентов вообще используют метод Геббельса - максимально очернить оппонента, набросать любых фактов, ничем не подтверждённых, сразу не позволяющих себя оспорить или даже оспоримых, но отвлекающих оппонента на множество направлений защиты. Когда идёт град ударов - очень трудно отражать каждый удар. Всё равно в этой ситуации выбираются наиболее важные направления с надеждой на то, что суд не станет повторять за оппонентов лажу, ничем не подтверждённую, или уже опровергнутую материалами дела. Ну, и на апелляцию есть надежда - типа там же ПЕРЕСМОТР, стало быть, пропустим удар - ничего, вернёмся и переиграем. А по факту апелляция полностью устраняется от переигровки.
Вопрос: как в указанных случаях (например - с декларантом) правильно построить основания в кассационной жалобе, чтобы они не были отброшены коллегией в кассационной инстанции как доводы, находящиеся вне пределов проверки? Как заставить суд кассационной инстанции хотя бы в АСе (и в СОЮ по новым правилам) рассмотреть письменное доказательство, которое уже имеется в материалах дела, и дать ему правильную оценку? Как мотивировать кассацию вывод судов предыдущих инстанций пересмотреть, если вот оно - доказательство того, что бабушка - женского пола, и вот он - вывод судов о том, что бабушка мужеского пола? А то ведь с кассации станется посочувствовать и посетовать на отсутствие прав пересматривать установленный пол!
Вопрос интересует применительно и АСам, и к СОЮ (и по старым, и по новым правилам тем паче).
