ст.282 НК дает определения сделок РЭПО, одним из параметров - является установленный договором срок. Может ли быть срок установлен моментом востребования?
|
|
||
|
|
|
|
Сообщений в теме: 16
#3
Отправлено 15 June 2005 - 16:17
Меня интересует РЕПО не с точки зрения налогообложения, которое регулируется НК, а исходя из определения её существенных условий
#4
Отправлено 15 June 2005 - 16:28
Svet
Так Вас и спрашивают, что есть РЕПО в смысле ГК... с Вашей т.з.?Меня интересует РЕПО не с точки зрения налогообложения
#5
Отправлено 15 June 2005 - 16:35
Svet
Сделки РЕПО уже признавались ВАСом не подлежащими правовой защите по российскому законодательству...Меня интересует РЕПО не с точки зрения налогообложения, которое регулируется НК, а исходя из определения её существенных условий
#7
Отправлено 15 June 2005 - 16:37
kuropatka
Вы о квалификации их как пари? Речь разве там шла о репо?Сделки РЕПО уже признавались ВАСом не подлежащими правовой защите по российскому законодательству...
#8
Отправлено 15 June 2005 - 16:41
Svet вот почитайте чтоль
РЕПО: ТУДА И ОБРАТНО
СООТНОШЕНИЕ ЗАЛОГА И СДЕЛОК С ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ
"ОБРАТНОГО ВЫКУПА"
Е. ИВАНОВА
Екатерина Иванова, юрист "КонсультантПлюс".
Стремление правоприменителей обойти требования законодательства о невозможности перехода к залогодержателю права собственности на предмет залога порождает явления, с трудом укладывающиеся в рамки обычного правового регулирования и влекущие сложности при их юридической квалификации. Так рождается конфликт между потребностями гражданского оборота и "чистотой" теории права.
В предпринимательской деятельности широкое распространение получили договоры с обязательством обратного выкупа, также именуемые "РЕПО". Сущность их заключается в том, что хозяйствующий субъект (как правило, кредитная организация) приобретает какое-либо имущество и одновременно, обычно в том же договоре, обязуется продать то же имущество продавцу по первому договору. Формально такая сделка представляет собой два договора купли-продажи, отличающихся друг от друга лишь ценой (в договоре обратного выкупа она выше цены первого договора), а также сроками передачи имущества и денежного возмещения.
В такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разница между ценой первого и ценой второго договоров - плате за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам - сроку кредитования. Имущество же, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором, как правило, устанавливается, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически невозвращения "кредита" в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
РЕПО представляет собой краткосрочные операции протяженностью от одного дня (overnight) до нескольких недель.
Существует понятие "обратное РЕПО". Это соглашение о покупке бумаг с обязательством продажи их в последующем по более низкой цене. В данной сделке лицо, покупающее бумаги по более высокой цене, фактически получает их в ссуду под обеспечение денег. Второе лицо, предоставляющее кредит в форме ценных бумаг, получает доход (процент за кредит) в сумме разницы цен продажи и выкупа бумаг.
Остановимся на правовой характеристике данного вида сделок. Согласно гл. "Г" ч. 2 "Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 18 июня 1997 г. N 61, как уже было отмечено, "сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене". Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей - сделок прямой и обратной купли-продажи.
Существуют и так называемые прямые РЕПО, и РЕПО типа "продажи обратной покупки" ("покупки обратной продажи"). В отличие от РЕПО типа "продажи обратной покупки" прямые РЕПО совершаются сторонами только при наличии генерального соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО.
Нормативно-правовое регулирование этого института финансового рынка достаточно фрагментарно и разрозненно. Так, размещение государственных облигаций посредством заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября 1998 г. N 374-у.
Сделка обратного РЕПО не может однозначно толковаться в качестве предварительного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг является не реальным, а консенсуальным, для заключения которого достаточно одного согласия. Однако, если предмет договора не может быть передан в момент совершения сделки, ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав в нем в качестве срока исполнения определенный момент времени в будущем. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться форвардной.
Суды обычно квалифицируют сделки РЕПО как притворные сделки, прикрывающие собой залог. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в ряде Постановлений ВАС РФ: N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г.
При этом очевидно, что сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Она имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а, как отмечалось выше, разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет.
Изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" от 1 июля 1996 г. N 6/8 категорично указали, что действующее законодательство "не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя". Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем Постановлениями Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, N 7045/97 и 1171/98 было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и, следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ.Очевидно, что арбитражные суды исходят из ошибочной предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило: "разрешено все то, что прямо не запрещено". Судом, по нашему мнению, была применена аналогия закона, что в силу ст. 6 ГК РФ допускается лишь в случае, если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. В отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах ЦБ РФ (например, Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П).
Помимо этого, в ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной статье. Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не названным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.
Даже если считать, что целью кредитной организации не является приобретение права собственности на такое "покупаемое" имущество, то применение к сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно. Дело в том, что стороны-то как раз и не имели в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения именно правил о залоге (не влекущего перехода к залогодержателю права собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением сторон и обычаями делового оборота. Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия, о чем уже говорилось на страницах "БА" (Анциферов О. Тянем, потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19).
Интересен тот факт, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 2302/01). По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным заемщиком договорам купли-продажи заимодавец производит оплату приобретенных товаров со своего расчетного счета, то есть имущество переходит в собственность заимодавца именно в качестве предмета такого своеобразного "залога".
Следует отметить, что сфера применения сделок типа РЕПО не ограничивается только кредитными отношениями, а широко применяется на рынке ценных бумаг.
В отличие от классического использования сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается, пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).
В связи с этим опять же представляется спорной позиция ВАС РФ, отраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97. Исходя из логики указанного Постановления сделку РЕПО и связанный с нею договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый договор залога, что недопустимо, поскольку:
- продажу полученных по такому договору РЕПО ценных бумаг можно и должно квалифицировать как совершение брокером на основании поручения клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата в нарушение Постановления ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. N 6, а это чревато для брокера ответственностью вплоть до потери лицензии;
- если квалифицировать подобные сделки РЕПО как скрытый договор займа, то получается, что предметом залога по такому договору являются денежные средства, а это прямо противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95, в котором указано, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации. Подводя итог изложенному, стоит отметить, что "настороженное" отношение правоприменительных органов (и в первую очередь - судов) к сделкам РЕПО можно объяснить стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм. Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.
РЕПО: ТУДА И ОБРАТНО
СООТНОШЕНИЕ ЗАЛОГА И СДЕЛОК С ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ
"ОБРАТНОГО ВЫКУПА"
Е. ИВАНОВА
Екатерина Иванова, юрист "КонсультантПлюс".
Стремление правоприменителей обойти требования законодательства о невозможности перехода к залогодержателю права собственности на предмет залога порождает явления, с трудом укладывающиеся в рамки обычного правового регулирования и влекущие сложности при их юридической квалификации. Так рождается конфликт между потребностями гражданского оборота и "чистотой" теории права.
В предпринимательской деятельности широкое распространение получили договоры с обязательством обратного выкупа, также именуемые "РЕПО". Сущность их заключается в том, что хозяйствующий субъект (как правило, кредитная организация) приобретает какое-либо имущество и одновременно, обычно в том же договоре, обязуется продать то же имущество продавцу по первому договору. Формально такая сделка представляет собой два договора купли-продажи, отличающихся друг от друга лишь ценой (в договоре обратного выкупа она выше цены первого договора), а также сроками передачи имущества и денежного возмещения.
В такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разница между ценой первого и ценой второго договоров - плате за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам - сроку кредитования. Имущество же, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором, как правило, устанавливается, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически невозвращения "кредита" в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.
РЕПО представляет собой краткосрочные операции протяженностью от одного дня (overnight) до нескольких недель.
Существует понятие "обратное РЕПО". Это соглашение о покупке бумаг с обязательством продажи их в последующем по более низкой цене. В данной сделке лицо, покупающее бумаги по более высокой цене, фактически получает их в ссуду под обеспечение денег. Второе лицо, предоставляющее кредит в форме ценных бумаг, получает доход (процент за кредит) в сумме разницы цен продажи и выкупа бумаг.
Остановимся на правовой характеристике данного вида сделок. Согласно гл. "Г" ч. 2 "Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" от 18 июня 1997 г. N 61, как уже было отмечено, "сделка РЕПО - это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязательством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене". Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей - сделок прямой и обратной купли-продажи.
Существуют и так называемые прямые РЕПО, и РЕПО типа "продажи обратной покупки" ("покупки обратной продажи"). В отличие от РЕПО типа "продажи обратной покупки" прямые РЕПО совершаются сторонами только при наличии генерального соглашения между ними об осуществлении сделок РЕПО.
Нормативно-правовое регулирование этого института финансового рынка достаточно фрагментарно и разрозненно. Так, размещение государственных облигаций посредством заключения сделок РЕПО регулируется Временным порядком проведения операций РЕПО с облигациями Банка России, утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября 1998 г. N 374-у.
Сделка обратного РЕПО не может однозначно толковаться в качестве предварительного договора. Договор купли-продажи ценных бумаг является не реальным, а консенсуальным, для заключения которого достаточно одного согласия. Однако, если предмет договора не может быть передан в момент совершения сделки, ничто не мешает заключить обычный договор купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и т.п., указав в нем в качестве срока исполнения определенный момент времени в будущем. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться форвардной.
Суды обычно квалифицируют сделки РЕПО как притворные сделки, прикрывающие собой залог. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в ряде Постановлений ВАС РФ: N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г.
При этом очевидно, что сделка РЕПО не является способом обеспечения обязательств, таким, например, как залог. Она имеет самостоятельную юридическую природу, и каждая ее часть (и кассовая, и срочная) может быть типовым договором купли-продажи. Однако, как правило, в таких сделках воля сторон направлена не на получение эквивалента проданного имущества, а, как отмечалось выше, разницы между ценой первоначального и обратного договоров купли-продажи. Любой из этих договоров вне связи с другим ценности для субъектов не представляет.
Изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" от 1 июля 1996 г. N 6/8 категорично указали, что действующее законодательство "не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя". Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем Постановлениями Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, N 7045/97 и 1171/98 было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и, следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ.Очевидно, что арбитражные суды исходят из ошибочной предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило: "разрешено все то, что прямо не запрещено". Судом, по нашему мнению, была применена аналогия закона, что в силу ст. 6 ГК РФ допускается лишь в случае, если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. В отношении сделок РЕПО вполне допустимо говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах ЦБ РФ (например, Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П).
Помимо этого, в ст. 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором, помимо перечисленных в названной статье. Представляется, что сделка РЕПО является самостоятельным, не названным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств.
Даже если считать, что целью кредитной организации не является приобретение права собственности на такое "покупаемое" имущество, то применение к сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно. Дело в том, что стороны-то как раз и не имели в виду заключение договора о залоге, поскольку если бы они хотели применения именно правил о залоге (не влекущего перехода к залогодержателю права собственности на заложенное имущество), то и заключили бы договор о залоге. Здесь же воля сторон была направлена именно на установление особого способа обеспечения обязательства, не поименованного в ГК РФ и урегулированного соглашением сторон и обычаями делового оборота. Действительно, данный способ обеспечения похож на залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. Однако единственным критерием, который позволял бы квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в качестве скрытого залога, является предмет сделки. И в том и в другом случае предметом сделки выступает имущество заемщика, иное, чем денежные средства. Во всем остальном эти сделки имеют существенные различия, о чем уже говорилось на страницах "БА" (Анциферов О. Тянем, потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19).
Интересен тот факт, что арбитражно-судебной практикой не отрицается существование договора займа-залога, который во многом близок к договорам РЕПО (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 2302/01). По условиям такого договора заимодавец передает заемщику денежные средства, последний проводит поиск продавца и по доверенности от заимодавца заключает договор купли-продажи. По заключенным заемщиком договорам купли-продажи заимодавец производит оплату приобретенных товаров со своего расчетного счета, то есть имущество переходит в собственность заимодавца именно в качестве предмета такого своеобразного "залога".
Следует отметить, что сфера применения сделок типа РЕПО не ограничивается только кредитными отношениями, а широко применяется на рынке ценных бумаг.
В отличие от классического использования сделок РЕПО для обеспечения обязательств по полученным займам в денежной форме, имеющего место в банковской сфере, целью заключения подобных сделок на рынке ценных бумаг может быть как получение денежных средств, так и получение ценных бумаг (при реализации так называемой технологии шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные бумаги, продает их, дожидается, пока стоимость этих ценных бумаг снизится, затем покупает их по более низкой цене и возвращает брокеру, оставляя себе разницу).
В связи с этим опять же представляется спорной позиция ВАС РФ, отраженная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97. Исходя из логики указанного Постановления сделку РЕПО и связанный с нею договор на брокерское обслуживание, заключенный брокером с клиентом, следовало бы понимать как скрытый договор залога, что недопустимо, поскольку:
- продажу полученных по такому договору РЕПО ценных бумаг можно и должно квалифицировать как совершение брокером на основании поручения клиентов сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет по которым производится брокером с использованием денежных средств или ценных бумаг, предоставленных клиенту брокером с отсрочкой их возврата в нарушение Постановления ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. N 6, а это чревато для брокера ответственностью вплоть до потери лицензии;
- если квалифицировать подобные сделки РЕПО как скрытый договор займа, то получается, что предметом залога по такому договору являются денежные средства, а это прямо противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95, в котором указано, что денежные средства не могут быть предметом залога ввиду невозможности их реализации. Подводя итог изложенному, стоит отметить, что "настороженное" отношение правоприменительных органов (и в первую очередь - судов) к сделкам РЕПО можно объяснить стремлением во что бы то ни стало подвести поведение хозяйствующих субъектов под прямое действие тех или иных законодательных норм. Государственные органы опасаются допускать в широкий гражданский оборот правовые институты, не имеющие достаточного нормативного регулирования. Поэтому банки и участники рынка ценных бумаг вынуждены проводить подобные операции под свою ответственность, что создает дополнительные риски в их предпринимательской деятельности. А такая ситуация требует как минимум корректировки судебной практики.
#9
Отправлено 15 June 2005 - 16:42
сдается мне, что нет... там про фьючерсы по-моему речь шла...Речь разве там шла о репо?
#10
Отправлено 15 June 2005 - 16:46
РЕПО - МЕСТО В СИСТЕМЕ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
В.И. ПОЛЯКОВ
Трудно представить современные финансовые рынки без операций купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа или операций РЕПО, ставших в последние десятилетия их неотъемлемым элементом. Между тем операции РЕПО не упоминаются в Гражданском кодексе РФ, и это обстоятельство делает особенно актуальным их всестороннее изучение.
Как видно из названия, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа состоит из двух частей: одна из сторон покупает какой-либо актив (как правило, ценные бумаги) по определенной цене, но при этом стороны договариваются о выкупе (обратной продаже) указанного актива через определенный срок по определяемой или зафиксированной цене. Иными словами, суть данной операции состоит в передаче сторонами друг другу денежных средств и соответственно ценных бумаг (иных активов) на какой-либо срок. При этом, как и большинство сделок в гражданском обороте, договор РЕПО не безвозмезден - за предоставление права собственности на денежные средства или ценные бумаги <*> на определенный срок взимается плата, которая закладывается в цене обратного выкупа. Сторона, предоставляющая конкретный актив, получает своеобразную форму обеспечения его возврата в виде предоставления другого актива также во временную собственность. То есть если сторона заинтересована в получении на срок определенных ценных бумаг, она предоставляет в обеспечение денежные средства, и наоборот. При этом плата взимается именно с той стороны, которая заинтересована в получении конкретного актива (денежных средств или ценных бумаг). Так, при предоставлении на срок ценных бумаг цена их обратного выкупа будет ниже цены их покупки (разница в цене будет платой лицу, предоставившему ценные бумаги), а при заинтересованности в получении денежных средств на определенный срок цена обратного выкупа ценных бумаг будет выше (разницей в цене будет выражен процент за пользование денежными средствами).
--------------------------------
<*> Автор настоящей работы придерживается той точки зрения, что может существовать право собственности и на бездокументарные ценные бумаги.
В последнее время, несмотря на существование традиционных форм кредитования, сделки РЕПО получили широкое распространение, особенно в сфере финансовых рынков.
Сделка РЕПО не является типичной правовой конструкцией и соответственно порождает неоднозначное толкование. Из-за того что отношения по передаче права собственности на определенный срок нормами купли-продажи не регулируются, сделка РЕПО не может быть воспринята исключительно как купля-продажа. К этой сделке пытаются применить и иные нормы, стремясь загнать отношения в уже известную правовую конструкцию, имеющую схожие цели. Чаще всего сделку РЕПО сравнивают и пытаются урегулировать нормами, относящимися к кредитованию под залог ценных бумаг, не признавая самостоятельность этой правовой конструкции. Близок к указанной позиции и Высший Арбитражный Суд РФ, делая попытки признать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, скрывающей кредитование под залог.
Развитие рыночной экономики влечет возникновение и оформление взаимосвязей, неизвестных российскому праву предшествующего периода. Институт купли-продажи с обязательством обратного выкупа в силу своей сущности не мог существовать в условиях плановой экономики. Поэтому сделки РЕПО в настоящее время практически не разработаны.
Собственно сделка РЕПО представляет интерес для рассмотрения с точки зрения права в связи с тем, что, используя правовую конструкцию договора купли-продажи, указанной сделкой регулируются отношения, возникающие в связи с переходом права собственности на ценные бумаги (в том числе бездокументарные) или иное имущество на определенный период времени, притом что новый собственник обязуется по окончании такого периода осуществить обратную передачу права собственности.
Правовое регулирование РЕПО в России
Хотя для современного российского права институт РЕПО является новым, тем не менее российскому дореволюционному праву он был известен. Видные юристы и специалисты банковского и биржевого дела прошлого века выделяли РЕПО, или "репорт", как они его называли, в качестве самостоятельного вида биржевой сделки.
Наиболее распространенной целью репорта в то время было продление биржевой спекуляции, не оправдавшейся в ближайший срок; таким образом, это была пролонгационная сделка. Суть ее, по словам О. Штиллиха, состояла в следующем: "Тот, кто должен к определенному сроку принять фонды, ищет кого-нибудь, кто заменил бы его, кто принял бы фонды и уплатил деньги. Как сказано, это называется сдать. Уже за несколько дней до ultimo (до срока исполнения (валютирования) сделки. - В.П.) сбыт начинается. Кто не имеет денег, обращается к банку, занимающемуся репортированием на бирже, и говорит: мне предстоит принять столько-то, на каких условиях вы согласны репортировать? Таким образом, удается ему переложить свое обязательство. Тогда он сообщает своему контрагенту противной стороны: сдавайте за мой счет репортирующей банкирской конторе X. Формально это купля с обратным выкупом. Таким путем сравнительно малосостоятельным людям удается, благодаря вступлению третьих лиц, выполнять обязательства на сотни тысяч и миллионы" <*>.
--------------------------------
<*> Штиллих О. Биржа и ее деятельность (по изданию 1912 г.) / Пер. с нем. СПб., 1992. С. 145.
Общепризнанный теоретик гражданского права Габриэль Феликсович Шершеневич давал следующее определение рассматриваемой сделки: "Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 241.
Объективные потребности в краткосрочном и эффективном механизме рыночного финансирования вызвали необходимость формирования рынка РЕПО и в современной России. А возникшие на рынке отношения потребовали их правовой регламентации. Причем договоры РЕПО заключались и для других целей, например передачи на срок прав на управление акционерным обществом (РЕПО с акциями).
Сделки РЕПО в современной России начали заключаться с 1994 г. Первым инструментом этого рынка были облигации внутреннего государственного валютного облигационного займа (ОВГВОЗ), выпущенные Министерством финансов РФ. Это было связано с наибольшей привлекательностью указанных ценных бумаг для иностранных инвесторов и отсутствием жесткого регулирования их рынка. Первые сделки заключались между крупными западными банковскими институтами и российскими банками с иностранными инвестициями на основании вариантов PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, а также соглашений, разработанных банками самостоятельно. Нормативного регулирования сделок РЕПО с этими облигациями в то время не было, отсутствует оно и сейчас.
Первое нормативное регулирование РЕПО появилось со стороны Центрального банка РФ, поскольку именно банки были активными участниками этого рынка, и касалось в первую очередь бухгалтерского учета этих операций, отчетности и соблюдения обязательных требований к кредитным организациям со стороны Банка России.
Специальное регулирование было предусмотрено Банком России для сделок РЕПО с государственными краткосрочными бескупонными облигациями (ГКО) и облигациями федеральных займов (ОФЗ). Это обусловлено тем, что рынок этих ценных бумаг сам по себе стал предметом специального регулирования Банка России, которым и был создан и развит рынок указанных долговых обязательств государства. ГКО и ОФЗ ограничены в обращении по месту торговли (на Московской межбанковской валютной бирже и связанных с ней торговых площадках), по составу участников (специальный порядок доступа на рынок нерезидентов), а также собственно по правилам торговли, основа которых утверждена Банком России. Рынок РЕПО с указанными инструментами был разрешен Центральным банком РФ в 1996 г., но ограничивался операциями только между этим Банком и первичными дилерами по ГКО-ОФЗ. С октября 1999 г. было разрешено проведение операций междилерского РЕПО с ГКО-ОФЗ.
При этом нормативные акты Банка России под операциями РЕПО с ГКО-ОФЗ подразумевают совокупность действий по заключению и исполнению через торговую систему (ММВБ) договоров купли-продажи облигаций выпусков ГКО-ОФЗ (далее - облигации) с обязательством обратного выкупа между дилерами - участниками РЕПО, заключившими с Банком России генеральное соглашение. Операции (сделки) РЕПО включают в себя:
сделку купли-продажи облигаций, исполнение которой производится в день заключения сделки РЕПО (в дальнейшем - первая часть РЕПО);
сделку купли-продажи того же количества облигаций тех же выпусков между теми же дилерами, исполнение которой должно быть произведено в установленный срок (срок РЕПО), отличный от дня ее заключения (в дальнейшем - вторая часть РЕПО). При этом дилер, являющийся продавцом облигаций по первой части РЕПО, выступает покупателем по второй части РЕПО, а дилер, являвшийся покупателем облигаций по первой части РЕПО, выступает их продавцом по второй части РЕПО.
Иными словами, сделка РЕПО есть не что иное, как договор купли-продажи определенного имущества (ценных бумаг) с обязательством его обратного выкупа.
Установленный порядок заключения сделки РЕПО подтверждает, что указанная сделка (в свою очередь, состоящая из двух самостоятельных, однако взаимосвязанных между собой договоров купли-продажи ценных бумаг) рассматривается как единый договор, поскольку заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки, поданной дилером в торговую систему, путем одновременной регистрации в торговой системе сразу двух частей сделок РЕПО. При этом, как отмечалось, исполнение первой части РЕПО происходит в день заключения самой сделки РЕПО, а исполнение второй части происходит в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО.
Первое законодательное определение РЕПО появилось в Российской Федерации не так давно - в августе 2001 г. К сожалению, дал его не гражданско-правовой акт, а Налоговый кодекс РФ, в ст. 282 которого под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях Налогового кодекса срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать шести месяцев и сделка может быть пролонгирована до конца отчетного периода.
Что касается гражданского права, то наиболее общую оценку сделкам РЕПО с точки зрения их легитимности и самостоятельности можно дать исходя из п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ.
Несколько иную оценку подобным сделкам дал Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлениях от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 <*>, признав две сделки по покупке и обратной продаже ценных бумаг притворными - скрывающими договор кредитования под залог.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. Ст. 5962.
Итак, вполне очевидно, что ни в теории, ни в практике нет однозначного ответа на вопрос о сущности рассматриваемого договора и его месте в системе договоров.
Различия между РЕПО и кредитом под залог
В сделке РЕПО, в отличие от кредитования под залог, воля стороны - покупателя первой части сделки направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность, что позволяет ему осуществлять правомочия собственника в отношении приобретенных ценных бумаг до момента исполнения второй части сделки. Квалификация договора как РЕПО, а не кредита под залог позволяет предусмотреть последствие, которое недопустимо в залоговом договоре: возможность оставления ценных бумаг в собственности лица, являющегося обратным продавцом по второй части сделки, в случае неисполнения обязательств по выкупу бумаг со стороны его контрагента.
Договор РЕПО с позиций классического права можно трактовать как договор купли-продажи: объект договора - взаимозаменяемое имущество. Именно взаимозаменяемые активы представляют интерес при заключении таких сделок профессиональными участниками рынка ценных бумаг.
Удобство заключается в том, что при осуществлении первой части сделки РЕПО покупатель ценных бумаг юридически становится их полноправным собственником со всеми вытекающими последствиями. В частности, он их сразу может пустить в экономический оборот, зная, что по второй части сделки может предоставить к продаже взаимозаменяемые ценные бумаги того же количества и качества.
Так, GRMA PSA/ISMA предусматривает в качестве объекта сделки РЕПО именно эквивалентные ценные бумаги. То есть когда возвращается обеспечение, это не значит, что необходимы точно те кусочки бумаги или с точно теми же номерами держания, как первоначально переведенные. Точнее, это должны быть эквивалентные, по сути, понятия, такие, как эмитент, выпуск, тип, стоимость, описание и сумма <*>.
--------------------------------
<*> Steiner R. Mastering REPO Markets. A step-by-step guide to the products, applications and risks / Financial Times Management, Market Edition. London, 1997. С. 175.
Выкуп не того же самого имущества, а имущества с такими же родовыми признаками вполне допустим для квалификации права покупателя на это имущество как права собственности. Утверждение основано на аналогии с нормами договора займа, в соответствии с которыми заемное родовое имущество переходит в собственность заемщика, а возврату подлежит имущество с такими же родовыми признаками <*>.
--------------------------------
<*> Демушкина Е. Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ПК // Рынок ценных бумаг. 1997. N 1. С. 22.
Подобный признак для трактовки договора РЕПО как договора купли-продажи с обратным выкупом давался учеными-экономистами и классиками русской цивилистики еще в конце XIX - начале XX в.
"Репорт представляет собой особый вид ломбардной операции, т.е. такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью залогодателя, а переходят в собственность заимодавца и, следовательно, могут быть им отчуждаемы или перезакладываемы" <*>.
--------------------------------
<*> Бухвальд Б. Техника банковского дела. Справочная книга и руководство к изучению банковских и биржевых операций / Пер. с нем. А.Ф. Каган-Шабшай. М.: ДИС, 1994. С. 134, 135.
"Со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы, в действительности здесь две сделки" <*>. "Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. Сущность репорта, с юридической стороны, состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит" <**>.
--------------------------------
<*> Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев; СПб., 1891. С. 254.
<**> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 245.
Возникающие при заключении договоров кредита и РЕПО отношения по своей экономической сути похожи, однако различны по юридическим последствиям.
Целесообразно обобщить эти различия, при этом договор кредитования под залог будет рассматриваться как единый договор, поскольку сокрытие именно этих отношений, по мнению многих авторов, может происходить под формой РЕПО. Это позволит понять необходимость существования РЕПО как самостоятельной сделки.
Объем прав. Учитывая разную природу договоров РЕПО и кредитования под залог, объем прав приобретателя по первой части РЕПО и залогодержателя различен. К приобретателю ценных бумаг по первой части РЕПО переходит право собственности на ценные бумаги (до момента исполнения второй, или срочной, части РЕПО, когда он должен передать право собственности своему контрагенту).
Отношениями залога не охватывается переход права собственности к залогодержателю в случае неисполнения основного обязательства. В теории право залога рассматривается как обязательственное право с вещно-правовыми элементами. Только в определенных, предусмотренных законом случаях и после осуществления действий, связанных с реализацией заложенного имущества, возможен переход права собственности к залогодержателю <*>.
--------------------------------
<*> Демушкина Е. Указ. соч. С. 24.
По общему же правилу право залога предполагает право на реализацию заложенного имущества и, таким образом, на исполнение основного обязательства в денежной форме.
В РЕПО легальный титул (право собственности) на обеспечение переходит покупателю на период РЕПО. Это значит, что в случае дефолта продавца по возврату денежных средств покупателю нет необходимости устанавливать свои права на обеспечение <*>.
--------------------------------
<*> Steiner R. Ibid. С. 73.
Последствия реализации. Необходимость реализации ценных бумаг в связи с неисполнением обязательства по уплате денежных средств (покупной цены - при РЕПО и суммы кредита и процентов - при кредитовании под залог) может возникнуть при исполнении обоих видов договоров.
В первом случае договором РЕПО может быть предусмотрен отказ от исполнения договора приобретателем ценных бумаг по первой части РЕПО (продавцом по второй части) при неуплате его контрагентом денежной суммы во исполнение второй (срочной) части РЕПО. В такой ситуации продавец по второй части РЕПО, отказавшийся от исполнения договора, вправе оставить ценные бумаги у себя. В зависимости от текущей рыночной цены ценных бумаг он может принять решение об их продаже. Продажа юридически не связана с отношениями, существующими между ним и его контрагентом по договору РЕПО. Если он продаст ценные бумаги с выгодой для себя, перекрыв объем требований, который существовал по договору РЕПО, обязанность возврата "излишка" не возникает.
Разным объемом прав определяются и последствия реализации заложенного имущества - в п. 6 ст. 350 ГК РФ указано: если выручка от реализации превышает объем требований залогового кредитора, разница возвращается залогодателю.
Взаимозаменяемость ценных бумаг. Как уже отмечалось, по договору залога возвращаются (в случае возврата кредита) или подлежат реализации те же ценные бумаги, которые были заложены. По договору РЕПО возвращаются эквивалентные ценные бумаги.
Получение удовлетворения в случае ликвидации юридического лица-должника. Хотя в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, тем не менее при ликвидации юридического лица требования кредитора будут удовлетворяться только в третью очередь (п. 1 ст. 64 ГК РФ) или в случае банкротства - "преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <*>). То есть вполне вероятно, что залогодержателю вообще ничего не достанется.
--------------------------------
<*> Хотя Высший Арбитражный Суд считает, что изменение очередности удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника не затрагивает установленную п. 1 ст. 64 ГК РФ очередность удовлетворения требований при ликвидации юридических лиц, не связанной с банкротством (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), на наш взгляд, указанная норма Закона о несостоятельности (банкротстве) противоречит очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной ст. 64 ГК РФ, так как в ней не делается различий в очередности удовлетворения требований кредиторов при ликвидации, связанной с банкротством, и при не имеющей такой связи.
РЕПО в данном случае кардинально отличается от залога, поскольку удовлетворение требований "кредитора" по сделке РЕПО (покупателя) не зависит от очередности удовлетворения требований при ликвидации, так как он уже имеет в собственности имущество, из которого может получить удовлетворение. Единственным вопросом, который возникает в этом случае, является вопрос об освобождении покупателя от обязанности по обратной продаже. Как правило, в договоре РЕПО закрепляется право на одностороннее расторжение договора со стороны покупателя в случае банкротства или ликвидации продавца по иным причинам либо право покупателя немедленно продать ценные бумаги, подлежащие передаче по второй части сделки РЕПО, и зачесть полученную от продажи сумму в счет исполнения обязанности продавца по осуществлению обратного выкупа (см., напр., ст. 11 PSA Master Repurchase Agreement).
В США указанная ситуация в отношении РЕПО была закреплена в поправках к Кодексу о банкротстве от 10 июля 1984 г. Эти поправки запрещают любому суду или административному ведомству в любом судебном производстве, осуществляемом согласно Кодексу, отсрочивать, отменять или иным образом ограничивать исполнение участником сделки с соглашением об обратном выкупе договорного права на аннулирование договора о сделке с соглашением об обратном выкупе из-за неплатежеспособности должника подобного события. Термин "договорное право" сформулирован широко и включает в себя права, возникающие в результате как устных, так и письменных договоров, а также в ходе нормальной деловой практики. Тем не менее дана рекомендация обеспечить наличие в любых письменных договорах о сделках с соглашением об обратном выкупе или в соответствующих подтверждениях ясно выраженного права на аннулирование <*>.
--------------------------------
<*> Изложение предложенных АГЦБ поправок к законодательству о банкротстве, касающихся сделок с соглашением об обратном выкупе (из материалов международного семинара по теме "Функционирование рынка РЕПО в США", 25 - 26 февраля 1995 г., ЦПП ЦБ РФ, п. Клязьма). С. 5.
Указанные различия между договором РЕПО и кредитованием под залог позволяют говорить о том, что стороны, несмотря на схожесть целей РЕПО и кредитования под залог, могут иметь желание создать иные правовые последствия, чем те, которые возникают при кредитовании под залог.
"Договор по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.
Но воля есть внутренний психологический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличии. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление" <*>.
--------------------------------
<*> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 245.
В случае РЕПО волеизъявление явно направлено на сделку купли-продажи; что касается действительной воли сторон, она может быть различна.
Некоторые авторы считают, что в РЕПО целью покупателя является не приобретение права собственности на ценные бумаги, а обеспечение возврата выданных (под видом платы за покупку ценных бумаг) денежных средств. Целью же продавца на самом деле является не отчуждение своего имущества, а получение на условленный срок определенной денежной суммы. Следовательно сделки, заключенные по схеме, аналогичной РЕПО, представляют собой выдачу банковского кредита под залог имущества. Соответственно, у кредитора возникает не право собственности на имущество, а только залоговое право <*>.
--------------------------------
<*> Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юрист". 1999. N 9. С. 34.
Между тем реальная воля сторон может быть направлена и на передачу ценных бумаг по сделке РЕПО в собственность покупателя. Например, в PSA Master Repurchase Agreement в редакции ноября 1995 г. содержалось однозначное указание на реальную волю сторон. Однако стороны учитывали и риск переквалификации сделки: "хотя в намерения сторон входит то, чтобы все сделки в силу настоящего документа были сделками купли и продажи, а не займами, в случае если любые такие сделки будут считаться займами, должно также считаться, что продавец предоставил покупателю залог в виде всех купленных ценных бумаг в качестве обеспечения выполнения продавцом своих обязательств по любой такой сделке" (ст. 6).
Таким образом, на наш взгляд, стороны, желая создать правовые последствия передачи права собственности на имущество на срок, заключают сделки РЕПО. Указанные сделки не могут быть заменены кредитованием под залог - столь существенны отличия между указанными сделками, особенно в отношении последствий, которые желали создать стороны. Реальная воля сторон в таких сделках направлена на передачу ценных бумаг в собственность, а не на создание залоговых отношений.
Судебная практика
Однако, несмотря на обозначенные существенные различия между кредитованием под залог и договорами РЕПО, судебная практика выявила тенденцию к их смешению. Эта тенденция и аргументы противников сделок РЕПО были сформулированы в ряде Постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ: от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98.
Некоторые авторы на основании указанной судебной практики вообще ставят под сомнение законность существования сделки РЕПО в правовой системе Российской Федерации и называют залог фактически единственным бесспорно допустимым способом обеспечения исполнения обязательств с использованием ценных бумаг.
Итак, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 признал, что сделка по продаже акций с правом обратного их выкупа, заключенная в обеспечение исполнения должником обязательств по кредитному договору, должна быть квалифицирована как договор залога.
То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.
Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.
Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной. Следовательно, договор купли-продажи акций с правом обратного выкупа как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.
Вместе с тем "стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 Кодекса должны применяться правила о залоге" (Постановление ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. Ст. 5962.
Подробнее рассмотрим, какую сделку (сделки) суд признал притворной и по каким основаниям.
Между предприятием и КБ "Диамант" (далее - банк) одновременно был заключен ряд договоров, а именно:
1) договор о предоставлении банковского кредита на два месяца в размере 15000000 единиц под соответствующие проценты;
2) договор купли-продажи акций, в соответствии с которым предприятие обязуется продать, а банк купить за 500000 ед. 1000000 акций открытого предприятия (0,5 ед. за акцию) номинальной стоимостью 1 ед. каждая. Банк был зарегистрирован в реестре владельцев акций, после чего произвел их оплату;
3) еще один договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежат обратному выкупу предприятием у банка через два месяца (одновременно с погашением полученного кредита по договору 1) по более высокой цене - за 700000 ед.
Договоры 2 и 3 были определены сторонами как неотъемлемые части первого договора, т.е. договора о предоставлении банковского кредита.
Смысл данных договоров заключался в том, что акции фактически служили обеспечением возврата предприятием полученного кредита. В договоре между сторонами было предусмотрено, что в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам предприятие теряет право на обратный выкуп акций, которые в этом случае остаются в собственности банка.
Утрата возможности обратного выкупа акций была предусмотрена также за несвоевременное перечисление денежных средств в счет этого выкупа. То есть складывалась ситуация, при которой, даже если предприятие вовремя погасит выданный ему кредит и проценты, но не сможет вовремя выкупить акции, последние остаются в полном распоряжении банка, несмотря на добросовестное исполнение кредитного договора.
По истечении двух месяцев кредит в сумме 15000000 ед. вместе с процентами был возвращен банку, однако предприятие не смогло до указанного в договоре срока перечислить денежные средства за акции. В результате этого на основании соответствующего пункта договора банк в одностороннем порядке расторгнул договор об обратном выкупе. Таким образом, предприятие утратило право вернуть назад акции.
Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к банку об истребовании неосновательно приобретенных акций.
Решением первой инстанции в иске отказано.
Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
Кассационная инстанция решение и постановление оставила без изменения.
Суды исходили из того, что акции были приобретены банком правомерно на основании договора купли-продажи.
Однако при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ указал, что суды без достаточных оснований придали каждому заключенному между сторонами договору самостоятельное значение, хотя в действительности все три договора взаимосвязаны между собой. Суды также не оценили юридическую силу договора купли-продажи (договор 2), признав его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.
В мотивировочной части Постановления Президиум ВАС РФ расставил акценты на следующих моментах.
Предприятие ссылается на то, что волеизъявление его и банка было направлено на залог акций.
Из существа заключенных между сторонами сделок следует, что они не намеревались передавать акции в собственность друг другу на основании договоров купли-продажи. Свой вывод Президиум ВАС РФ подтвердил следующими аргументами:
в договоре о предоставлении банковского кредита (договор 1) имеется ссылка на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа;
продажная цена акций установлена сторонами ниже их номинальной стоимости;
стороны предусмотрели условие о праве обратного выкупа предприятием акций по наступлении срока погашения кредита и по исполнении обязательств по его возврату.
Из вышеизложенного Президиум ВАС РФ сделал следующий вывод.
Договор на покупку акций банком у предприятия прикрывал сделку по залогу акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. А согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.
Договор купли-продажи (договор 2) как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка права собственности на акции.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.
Удерживать залог банк не вправе, поскольку кредит предприятие возвратило. Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций. Данные акции считаются неосновательно приобретенными и в соответствии со ст. 1102 ГК РФ подлежат возврату предприятию. Уплаченные же за них 500000 ед. следует возвратить банку.
Рассмотрим, насколько обоснованны выводы Высшего Арбитражного Суда РФ и какое отношение они имеют к сделкам РЕПО.
Действительно, договор РЕПО очень похож на упомянутые отношения, но в деле, рассмотренном в Постановлении ВАС РФ, отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором. Между тем следует заметить, что сделка РЕПО, как уже отмечалось, в большинстве случаев имеет целью действительно кредитование либо деньгами, либо ценными бумагами под соответствующее обеспечение, т.е. по формулировке некоторых авторов содержит кредитный договор сама по себе: "кредитный договор при сделках купли-продажи с обязательством обратного выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи" <*>. Таким образом, если исходить из этой посылки, то рассматриваемое Постановление ВАС РФ порождает достаточно опасную тенденцию в отношении правомерности существования договора РЕПО.
--------------------------------
<*> Масленников М. Указ. соч. С. 34.
Добавлено @ 13:47
Подобная судебная практика уже проявила себя на этапе становления рынка РЕПО в США. Это дело Ломбарда - Уолла. По нему судья, занимающийся делами о банкротстве, вынес решение о том, что определенные договоры о сделке с соглашением об обратном выкупе в деле Ломбарда - Уолла надлежит рассматривать как обеспеченные ссуды, а не как сделки купли-продажи. В то время было принято, что если договор о сделке с соглашением об обратном выкупе рассматривался как обеспеченная ссуда, то сторона, являющаяся держателем ценных бумаг, подпадающих под действие такого договора, в силу предусмотренной в Кодексе о банкротстве автоматической отсрочки, как правило, не могла распоряжаться этими ценными бумагами по наступлении неплатежеспособности другой стороны без разрешения суда по делам о банкротстве. Все это породило неопределенность на рынке сделок с соглашением об обратном выкупе, для устранения которой 10 января 1984 г. были утверждены поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе.
Надеюсь, что названное Постановление ВАС РФ не породит таких драматичных последствий для финансового рынка России.
Во-первых, оно содержит критерии, при наличии которых сделки по купле-продаже с обязательством обратного выкупа могут быть признаны притворными, и тем самым в негативной форме определяет и критерии, при отсутствии которых такие сделки будут являться абсолютно законными. Указанные критерии уже назывались. Так, доказательствами притворности сделок послужили: 1) установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости; 2) ссылка в кредитном договоре на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; 3) привязка в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату кредита (срока обратной продажи к сроку погашения кредита).
Во-вторых, некоторые критерии, выводы и последствия, содержащиеся в Постановлении ВАС РФ, несколько некорректны и должны быть исправлены последующей судебной практикой.
Названные критерии притворности абсолютно отсутствуют в отношениях сторон по договору классического РЕПО.
Так, обе части сделки РЕПО заключаются по рыночной цене (или очень близкой к ней), при этом критерий о заключении сделки ниже (или выше) номинальной стоимости, на наш взгляд, вообще некорректен, поскольку на рынке ценных бумаг цена сделок вообще не зависит от номинальной стоимости акций, она рождается спросом и предложением. Именно рыночная цена акций и соотношение с ней цен сделок купли-продажи с обязательством обратного выкуп
В.И. ПОЛЯКОВ
Трудно представить современные финансовые рынки без операций купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа или операций РЕПО, ставших в последние десятилетия их неотъемлемым элементом. Между тем операции РЕПО не упоминаются в Гражданском кодексе РФ, и это обстоятельство делает особенно актуальным их всестороннее изучение.
Как видно из названия, договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа состоит из двух частей: одна из сторон покупает какой-либо актив (как правило, ценные бумаги) по определенной цене, но при этом стороны договариваются о выкупе (обратной продаже) указанного актива через определенный срок по определяемой или зафиксированной цене. Иными словами, суть данной операции состоит в передаче сторонами друг другу денежных средств и соответственно ценных бумаг (иных активов) на какой-либо срок. При этом, как и большинство сделок в гражданском обороте, договор РЕПО не безвозмезден - за предоставление права собственности на денежные средства или ценные бумаги <*> на определенный срок взимается плата, которая закладывается в цене обратного выкупа. Сторона, предоставляющая конкретный актив, получает своеобразную форму обеспечения его возврата в виде предоставления другого актива также во временную собственность. То есть если сторона заинтересована в получении на срок определенных ценных бумаг, она предоставляет в обеспечение денежные средства, и наоборот. При этом плата взимается именно с той стороны, которая заинтересована в получении конкретного актива (денежных средств или ценных бумаг). Так, при предоставлении на срок ценных бумаг цена их обратного выкупа будет ниже цены их покупки (разница в цене будет платой лицу, предоставившему ценные бумаги), а при заинтересованности в получении денежных средств на определенный срок цена обратного выкупа ценных бумаг будет выше (разницей в цене будет выражен процент за пользование денежными средствами).
--------------------------------
<*> Автор настоящей работы придерживается той точки зрения, что может существовать право собственности и на бездокументарные ценные бумаги.
В последнее время, несмотря на существование традиционных форм кредитования, сделки РЕПО получили широкое распространение, особенно в сфере финансовых рынков.
Сделка РЕПО не является типичной правовой конструкцией и соответственно порождает неоднозначное толкование. Из-за того что отношения по передаче права собственности на определенный срок нормами купли-продажи не регулируются, сделка РЕПО не может быть воспринята исключительно как купля-продажа. К этой сделке пытаются применить и иные нормы, стремясь загнать отношения в уже известную правовую конструкцию, имеющую схожие цели. Чаще всего сделку РЕПО сравнивают и пытаются урегулировать нормами, относящимися к кредитованию под залог ценных бумаг, не признавая самостоятельность этой правовой конструкции. Близок к указанной позиции и Высший Арбитражный Суд РФ, делая попытки признать сделку купли-продажи с обратным выкупом притворной, скрывающей кредитование под залог.
Развитие рыночной экономики влечет возникновение и оформление взаимосвязей, неизвестных российскому праву предшествующего периода. Институт купли-продажи с обязательством обратного выкупа в силу своей сущности не мог существовать в условиях плановой экономики. Поэтому сделки РЕПО в настоящее время практически не разработаны.
Собственно сделка РЕПО представляет интерес для рассмотрения с точки зрения права в связи с тем, что, используя правовую конструкцию договора купли-продажи, указанной сделкой регулируются отношения, возникающие в связи с переходом права собственности на ценные бумаги (в том числе бездокументарные) или иное имущество на определенный период времени, притом что новый собственник обязуется по окончании такого периода осуществить обратную передачу права собственности.
Правовое регулирование РЕПО в России
Хотя для современного российского права институт РЕПО является новым, тем не менее российскому дореволюционному праву он был известен. Видные юристы и специалисты банковского и биржевого дела прошлого века выделяли РЕПО, или "репорт", как они его называли, в качестве самостоятельного вида биржевой сделки.
Наиболее распространенной целью репорта в то время было продление биржевой спекуляции, не оправдавшейся в ближайший срок; таким образом, это была пролонгационная сделка. Суть ее, по словам О. Штиллиха, состояла в следующем: "Тот, кто должен к определенному сроку принять фонды, ищет кого-нибудь, кто заменил бы его, кто принял бы фонды и уплатил деньги. Как сказано, это называется сдать. Уже за несколько дней до ultimo (до срока исполнения (валютирования) сделки. - В.П.) сбыт начинается. Кто не имеет денег, обращается к банку, занимающемуся репортированием на бирже, и говорит: мне предстоит принять столько-то, на каких условиях вы согласны репортировать? Таким образом, удается ему переложить свое обязательство. Тогда он сообщает своему контрагенту противной стороны: сдавайте за мой счет репортирующей банкирской конторе X. Формально это купля с обратным выкупом. Таким путем сравнительно малосостоятельным людям удается, благодаря вступлению третьих лиц, выполнять обязательства на сотни тысяч и миллионы" <*>.
--------------------------------
<*> Штиллих О. Биржа и ее деятельность (по изданию 1912 г.) / Пер. с нем. СПб., 1992. С. 145.
Общепризнанный теоретик гражданского права Габриэль Феликсович Шершеневич давал следующее определение рассматриваемой сделки: "Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 241.
Объективные потребности в краткосрочном и эффективном механизме рыночного финансирования вызвали необходимость формирования рынка РЕПО и в современной России. А возникшие на рынке отношения потребовали их правовой регламентации. Причем договоры РЕПО заключались и для других целей, например передачи на срок прав на управление акционерным обществом (РЕПО с акциями).
Сделки РЕПО в современной России начали заключаться с 1994 г. Первым инструментом этого рынка были облигации внутреннего государственного валютного облигационного займа (ОВГВОЗ), выпущенные Министерством финансов РФ. Это было связано с наибольшей привлекательностью указанных ценных бумаг для иностранных инвесторов и отсутствием жесткого регулирования их рынка. Первые сделки заключались между крупными западными банковскими институтами и российскими банками с иностранными инвестициями на основании вариантов PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, а также соглашений, разработанных банками самостоятельно. Нормативного регулирования сделок РЕПО с этими облигациями в то время не было, отсутствует оно и сейчас.
Первое нормативное регулирование РЕПО появилось со стороны Центрального банка РФ, поскольку именно банки были активными участниками этого рынка, и касалось в первую очередь бухгалтерского учета этих операций, отчетности и соблюдения обязательных требований к кредитным организациям со стороны Банка России.
Специальное регулирование было предусмотрено Банком России для сделок РЕПО с государственными краткосрочными бескупонными облигациями (ГКО) и облигациями федеральных займов (ОФЗ). Это обусловлено тем, что рынок этих ценных бумаг сам по себе стал предметом специального регулирования Банка России, которым и был создан и развит рынок указанных долговых обязательств государства. ГКО и ОФЗ ограничены в обращении по месту торговли (на Московской межбанковской валютной бирже и связанных с ней торговых площадках), по составу участников (специальный порядок доступа на рынок нерезидентов), а также собственно по правилам торговли, основа которых утверждена Банком России. Рынок РЕПО с указанными инструментами был разрешен Центральным банком РФ в 1996 г., но ограничивался операциями только между этим Банком и первичными дилерами по ГКО-ОФЗ. С октября 1999 г. было разрешено проведение операций междилерского РЕПО с ГКО-ОФЗ.
При этом нормативные акты Банка России под операциями РЕПО с ГКО-ОФЗ подразумевают совокупность действий по заключению и исполнению через торговую систему (ММВБ) договоров купли-продажи облигаций выпусков ГКО-ОФЗ (далее - облигации) с обязательством обратного выкупа между дилерами - участниками РЕПО, заключившими с Банком России генеральное соглашение. Операции (сделки) РЕПО включают в себя:
сделку купли-продажи облигаций, исполнение которой производится в день заключения сделки РЕПО (в дальнейшем - первая часть РЕПО);
сделку купли-продажи того же количества облигаций тех же выпусков между теми же дилерами, исполнение которой должно быть произведено в установленный срок (срок РЕПО), отличный от дня ее заключения (в дальнейшем - вторая часть РЕПО). При этом дилер, являющийся продавцом облигаций по первой части РЕПО, выступает покупателем по второй части РЕПО, а дилер, являвшийся покупателем облигаций по первой части РЕПО, выступает их продавцом по второй части РЕПО.
Иными словами, сделка РЕПО есть не что иное, как договор купли-продажи определенного имущества (ценных бумаг) с обязательством его обратного выкупа.
Установленный порядок заключения сделки РЕПО подтверждает, что указанная сделка (в свою очередь, состоящая из двух самостоятельных, однако взаимосвязанных между собой договоров купли-продажи ценных бумаг) рассматривается как единый договор, поскольку заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки, поданной дилером в торговую систему, путем одновременной регистрации в торговой системе сразу двух частей сделок РЕПО. При этом, как отмечалось, исполнение первой части РЕПО происходит в день заключения самой сделки РЕПО, а исполнение второй части происходит в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО.
Первое законодательное определение РЕПО появилось в Российской Федерации не так давно - в августе 2001 г. К сожалению, дал его не гражданско-правовой акт, а Налоговый кодекс РФ, в ст. 282 которого под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях Налогового кодекса срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать шести месяцев и сделка может быть пролонгирована до конца отчетного периода.
Что касается гражданского права, то наиболее общую оценку сделкам РЕПО с точки зрения их легитимности и самостоятельности можно дать исходя из п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ.
Несколько иную оценку подобным сделкам дал Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлениях от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 <*>, признав две сделки по покупке и обратной продаже ценных бумаг притворными - скрывающими договор кредитования под залог.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. Ст. 5962.
Итак, вполне очевидно, что ни в теории, ни в практике нет однозначного ответа на вопрос о сущности рассматриваемого договора и его месте в системе договоров.
Различия между РЕПО и кредитом под залог
В сделке РЕПО, в отличие от кредитования под залог, воля стороны - покупателя первой части сделки направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность, что позволяет ему осуществлять правомочия собственника в отношении приобретенных ценных бумаг до момента исполнения второй части сделки. Квалификация договора как РЕПО, а не кредита под залог позволяет предусмотреть последствие, которое недопустимо в залоговом договоре: возможность оставления ценных бумаг в собственности лица, являющегося обратным продавцом по второй части сделки, в случае неисполнения обязательств по выкупу бумаг со стороны его контрагента.
Договор РЕПО с позиций классического права можно трактовать как договор купли-продажи: объект договора - взаимозаменяемое имущество. Именно взаимозаменяемые активы представляют интерес при заключении таких сделок профессиональными участниками рынка ценных бумаг.
Удобство заключается в том, что при осуществлении первой части сделки РЕПО покупатель ценных бумаг юридически становится их полноправным собственником со всеми вытекающими последствиями. В частности, он их сразу может пустить в экономический оборот, зная, что по второй части сделки может предоставить к продаже взаимозаменяемые ценные бумаги того же количества и качества.
Так, GRMA PSA/ISMA предусматривает в качестве объекта сделки РЕПО именно эквивалентные ценные бумаги. То есть когда возвращается обеспечение, это не значит, что необходимы точно те кусочки бумаги или с точно теми же номерами держания, как первоначально переведенные. Точнее, это должны быть эквивалентные, по сути, понятия, такие, как эмитент, выпуск, тип, стоимость, описание и сумма <*>.
--------------------------------
<*> Steiner R. Mastering REPO Markets. A step-by-step guide to the products, applications and risks / Financial Times Management, Market Edition. London, 1997. С. 175.
Выкуп не того же самого имущества, а имущества с такими же родовыми признаками вполне допустим для квалификации права покупателя на это имущество как права собственности. Утверждение основано на аналогии с нормами договора займа, в соответствии с которыми заемное родовое имущество переходит в собственность заемщика, а возврату подлежит имущество с такими же родовыми признаками <*>.
--------------------------------
<*> Демушкина Е. Сделки с государственными ценными бумагами - ГКО и ОФЗ-ПК // Рынок ценных бумаг. 1997. N 1. С. 22.
Подобный признак для трактовки договора РЕПО как договора купли-продажи с обратным выкупом давался учеными-экономистами и классиками русской цивилистики еще в конце XIX - начале XX в.
"Репорт представляет собой особый вид ломбардной операции, т.е. такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью залогодателя, а переходят в собственность заимодавца и, следовательно, могут быть им отчуждаемы или перезакладываемы" <*>.
--------------------------------
<*> Бухвальд Б. Техника банковского дела. Справочная книга и руководство к изучению банковских и биржевых операций / Пер. с нем. А.Ф. Каган-Шабшай. М.: ДИС, 1994. С. 134, 135.
"Со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы, в действительности здесь две сделки" <*>. "Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. Сущность репорта, с юридической стороны, состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит" <**>.
--------------------------------
<*> Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев; СПб., 1891. С. 254.
<**> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 245.
Возникающие при заключении договоров кредита и РЕПО отношения по своей экономической сути похожи, однако различны по юридическим последствиям.
Целесообразно обобщить эти различия, при этом договор кредитования под залог будет рассматриваться как единый договор, поскольку сокрытие именно этих отношений, по мнению многих авторов, может происходить под формой РЕПО. Это позволит понять необходимость существования РЕПО как самостоятельной сделки.
Объем прав. Учитывая разную природу договоров РЕПО и кредитования под залог, объем прав приобретателя по первой части РЕПО и залогодержателя различен. К приобретателю ценных бумаг по первой части РЕПО переходит право собственности на ценные бумаги (до момента исполнения второй, или срочной, части РЕПО, когда он должен передать право собственности своему контрагенту).
Отношениями залога не охватывается переход права собственности к залогодержателю в случае неисполнения основного обязательства. В теории право залога рассматривается как обязательственное право с вещно-правовыми элементами. Только в определенных, предусмотренных законом случаях и после осуществления действий, связанных с реализацией заложенного имущества, возможен переход права собственности к залогодержателю <*>.
--------------------------------
<*> Демушкина Е. Указ. соч. С. 24.
По общему же правилу право залога предполагает право на реализацию заложенного имущества и, таким образом, на исполнение основного обязательства в денежной форме.
В РЕПО легальный титул (право собственности) на обеспечение переходит покупателю на период РЕПО. Это значит, что в случае дефолта продавца по возврату денежных средств покупателю нет необходимости устанавливать свои права на обеспечение <*>.
--------------------------------
<*> Steiner R. Ibid. С. 73.
Последствия реализации. Необходимость реализации ценных бумаг в связи с неисполнением обязательства по уплате денежных средств (покупной цены - при РЕПО и суммы кредита и процентов - при кредитовании под залог) может возникнуть при исполнении обоих видов договоров.
В первом случае договором РЕПО может быть предусмотрен отказ от исполнения договора приобретателем ценных бумаг по первой части РЕПО (продавцом по второй части) при неуплате его контрагентом денежной суммы во исполнение второй (срочной) части РЕПО. В такой ситуации продавец по второй части РЕПО, отказавшийся от исполнения договора, вправе оставить ценные бумаги у себя. В зависимости от текущей рыночной цены ценных бумаг он может принять решение об их продаже. Продажа юридически не связана с отношениями, существующими между ним и его контрагентом по договору РЕПО. Если он продаст ценные бумаги с выгодой для себя, перекрыв объем требований, который существовал по договору РЕПО, обязанность возврата "излишка" не возникает.
Разным объемом прав определяются и последствия реализации заложенного имущества - в п. 6 ст. 350 ГК РФ указано: если выручка от реализации превышает объем требований залогового кредитора, разница возвращается залогодателю.
Взаимозаменяемость ценных бумаг. Как уже отмечалось, по договору залога возвращаются (в случае возврата кредита) или подлежат реализации те же ценные бумаги, которые были заложены. По договору РЕПО возвращаются эквивалентные ценные бумаги.
Получение удовлетворения в случае ликвидации юридического лица-должника. Хотя в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, тем не менее при ликвидации юридического лица требования кредитора будут удовлетворяться только в третью очередь (п. 1 ст. 64 ГК РФ) или в случае банкротства - "преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога (п. 4 ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <*>). То есть вполне вероятно, что залогодержателю вообще ничего не достанется.
--------------------------------
<*> Хотя Высший Арбитражный Суд считает, что изменение очередности удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника не затрагивает установленную п. 1 ст. 64 ГК РФ очередность удовлетворения требований при ликвидации юридических лиц, не связанной с банкротством (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. N 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), на наш взгляд, указанная норма Закона о несостоятельности (банкротстве) противоречит очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной ст. 64 ГК РФ, так как в ней не делается различий в очередности удовлетворения требований кредиторов при ликвидации, связанной с банкротством, и при не имеющей такой связи.
РЕПО в данном случае кардинально отличается от залога, поскольку удовлетворение требований "кредитора" по сделке РЕПО (покупателя) не зависит от очередности удовлетворения требований при ликвидации, так как он уже имеет в собственности имущество, из которого может получить удовлетворение. Единственным вопросом, который возникает в этом случае, является вопрос об освобождении покупателя от обязанности по обратной продаже. Как правило, в договоре РЕПО закрепляется право на одностороннее расторжение договора со стороны покупателя в случае банкротства или ликвидации продавца по иным причинам либо право покупателя немедленно продать ценные бумаги, подлежащие передаче по второй части сделки РЕПО, и зачесть полученную от продажи сумму в счет исполнения обязанности продавца по осуществлению обратного выкупа (см., напр., ст. 11 PSA Master Repurchase Agreement).
В США указанная ситуация в отношении РЕПО была закреплена в поправках к Кодексу о банкротстве от 10 июля 1984 г. Эти поправки запрещают любому суду или административному ведомству в любом судебном производстве, осуществляемом согласно Кодексу, отсрочивать, отменять или иным образом ограничивать исполнение участником сделки с соглашением об обратном выкупе договорного права на аннулирование договора о сделке с соглашением об обратном выкупе из-за неплатежеспособности должника подобного события. Термин "договорное право" сформулирован широко и включает в себя права, возникающие в результате как устных, так и письменных договоров, а также в ходе нормальной деловой практики. Тем не менее дана рекомендация обеспечить наличие в любых письменных договорах о сделках с соглашением об обратном выкупе или в соответствующих подтверждениях ясно выраженного права на аннулирование <*>.
--------------------------------
<*> Изложение предложенных АГЦБ поправок к законодательству о банкротстве, касающихся сделок с соглашением об обратном выкупе (из материалов международного семинара по теме "Функционирование рынка РЕПО в США", 25 - 26 февраля 1995 г., ЦПП ЦБ РФ, п. Клязьма). С. 5.
Указанные различия между договором РЕПО и кредитованием под залог позволяют говорить о том, что стороны, несмотря на схожесть целей РЕПО и кредитования под залог, могут иметь желание создать иные правовые последствия, чем те, которые возникают при кредитовании под залог.
"Договор по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.
Но воля есть внутренний психологический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличии. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление" <*>.
--------------------------------
<*> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 245.
В случае РЕПО волеизъявление явно направлено на сделку купли-продажи; что касается действительной воли сторон, она может быть различна.
Некоторые авторы считают, что в РЕПО целью покупателя является не приобретение права собственности на ценные бумаги, а обеспечение возврата выданных (под видом платы за покупку ценных бумаг) денежных средств. Целью же продавца на самом деле является не отчуждение своего имущества, а получение на условленный срок определенной денежной суммы. Следовательно сделки, заключенные по схеме, аналогичной РЕПО, представляют собой выдачу банковского кредита под залог имущества. Соответственно, у кредитора возникает не право собственности на имущество, а только залоговое право <*>.
--------------------------------
<*> Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юрист". 1999. N 9. С. 34.
Между тем реальная воля сторон может быть направлена и на передачу ценных бумаг по сделке РЕПО в собственность покупателя. Например, в PSA Master Repurchase Agreement в редакции ноября 1995 г. содержалось однозначное указание на реальную волю сторон. Однако стороны учитывали и риск переквалификации сделки: "хотя в намерения сторон входит то, чтобы все сделки в силу настоящего документа были сделками купли и продажи, а не займами, в случае если любые такие сделки будут считаться займами, должно также считаться, что продавец предоставил покупателю залог в виде всех купленных ценных бумаг в качестве обеспечения выполнения продавцом своих обязательств по любой такой сделке" (ст. 6).
Таким образом, на наш взгляд, стороны, желая создать правовые последствия передачи права собственности на имущество на срок, заключают сделки РЕПО. Указанные сделки не могут быть заменены кредитованием под залог - столь существенны отличия между указанными сделками, особенно в отношении последствий, которые желали создать стороны. Реальная воля сторон в таких сделках направлена на передачу ценных бумаг в собственность, а не на создание залоговых отношений.
Судебная практика
Однако, несмотря на обозначенные существенные различия между кредитованием под залог и договорами РЕПО, судебная практика выявила тенденцию к их смешению. Эта тенденция и аргументы противников сделок РЕПО были сформулированы в ряде Постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ: от 6 октября 1998 г. N 6202/97, 7045/97 и 1171/98.
Некоторые авторы на основании указанной судебной практики вообще ставят под сомнение законность существования сделки РЕПО в правовой системе Российской Федерации и называют залог фактически единственным бесспорно допустимым способом обеспечения исполнения обязательств с использованием ценных бумаг.
Итак, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 6 октября 1998 г. N 6202/97 признал, что сделка по продаже акций с правом обратного их выкупа, заключенная в обеспечение исполнения должником обязательств по кредитному договору, должна быть квалифицирована как договор залога.
То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.
Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.
Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной. Следовательно, договор купли-продажи акций с правом обратного выкупа как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.
Вместе с тем "стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 Кодекса должны применяться правила о залоге" (Постановление ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 1. Ст. 5962.
Подробнее рассмотрим, какую сделку (сделки) суд признал притворной и по каким основаниям.
Между предприятием и КБ "Диамант" (далее - банк) одновременно был заключен ряд договоров, а именно:
1) договор о предоставлении банковского кредита на два месяца в размере 15000000 единиц под соответствующие проценты;
2) договор купли-продажи акций, в соответствии с которым предприятие обязуется продать, а банк купить за 500000 ед. 1000000 акций открытого предприятия (0,5 ед. за акцию) номинальной стоимостью 1 ед. каждая. Банк был зарегистрирован в реестре владельцев акций, после чего произвел их оплату;
3) еще один договор купли-продажи, по которому те же акции и в том же количестве подлежат обратному выкупу предприятием у банка через два месяца (одновременно с погашением полученного кредита по договору 1) по более высокой цене - за 700000 ед.
Договоры 2 и 3 были определены сторонами как неотъемлемые части первого договора, т.е. договора о предоставлении банковского кредита.
Смысл данных договоров заключался в том, что акции фактически служили обеспечением возврата предприятием полученного кредита. В договоре между сторонами было предусмотрено, что в случае непогашения в срок задолженности по ссуде и процентам предприятие теряет право на обратный выкуп акций, которые в этом случае остаются в собственности банка.
Утрата возможности обратного выкупа акций была предусмотрена также за несвоевременное перечисление денежных средств в счет этого выкупа. То есть складывалась ситуация, при которой, даже если предприятие вовремя погасит выданный ему кредит и проценты, но не сможет вовремя выкупить акции, последние остаются в полном распоряжении банка, несмотря на добросовестное исполнение кредитного договора.
По истечении двух месяцев кредит в сумме 15000000 ед. вместе с процентами был возвращен банку, однако предприятие не смогло до указанного в договоре срока перечислить денежные средства за акции. В результате этого на основании соответствующего пункта договора банк в одностороннем порядке расторгнул договор об обратном выкупе. Таким образом, предприятие утратило право вернуть назад акции.
Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском к банку об истребовании неосновательно приобретенных акций.
Решением первой инстанции в иске отказано.
Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.
Кассационная инстанция решение и постановление оставила без изменения.
Суды исходили из того, что акции были приобретены банком правомерно на основании договора купли-продажи.
Однако при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ указал, что суды без достаточных оснований придали каждому заключенному между сторонами договору самостоятельное значение, хотя в действительности все три договора взаимосвязаны между собой. Суды также не оценили юридическую силу договора купли-продажи (договор 2), признав его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.
В мотивировочной части Постановления Президиум ВАС РФ расставил акценты на следующих моментах.
Предприятие ссылается на то, что волеизъявление его и банка было направлено на залог акций.
Из существа заключенных между сторонами сделок следует, что они не намеревались передавать акции в собственность друг другу на основании договоров купли-продажи. Свой вывод Президиум ВАС РФ подтвердил следующими аргументами:
в договоре о предоставлении банковского кредита (договор 1) имеется ссылка на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа;
продажная цена акций установлена сторонами ниже их номинальной стоимости;
стороны предусмотрели условие о праве обратного выкупа предприятием акций по наступлении срока погашения кредита и по исполнении обязательств по его возврату.
Из вышеизложенного Президиум ВАС РФ сделал следующий вывод.
Договор на покупку акций банком у предприятия прикрывал сделку по залогу акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита. А согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.
Договор купли-продажи (договор 2) как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка права собственности на акции.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ должны применяться правила о залоге.
Удерживать залог банк не вправе, поскольку кредит предприятие возвратило. Следовательно, у банка не имеется установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для сбережения акций. Данные акции считаются неосновательно приобретенными и в соответствии со ст. 1102 ГК РФ подлежат возврату предприятию. Уплаченные же за них 500000 ед. следует возвратить банку.
Рассмотрим, насколько обоснованны выводы Высшего Арбитражного Суда РФ и какое отношение они имеют к сделкам РЕПО.
Действительно, договор РЕПО очень похож на упомянутые отношения, но в деле, рассмотренном в Постановлении ВАС РФ, отношения сторон были усложнены отдельным кредитным договором. Между тем следует заметить, что сделка РЕПО, как уже отмечалось, в большинстве случаев имеет целью действительно кредитование либо деньгами, либо ценными бумагами под соответствующее обеспечение, т.е. по формулировке некоторых авторов содержит кредитный договор сама по себе: "кредитный договор при сделках купли-продажи с обязательством обратного выкупа как бы "растворяется" в договорах купли-продажи и "обратной" купли-продажи" <*>. Таким образом, если исходить из этой посылки, то рассматриваемое Постановление ВАС РФ порождает достаточно опасную тенденцию в отношении правомерности существования договора РЕПО.
--------------------------------
<*> Масленников М. Указ. соч. С. 34.
Добавлено @ 13:47
Подобная судебная практика уже проявила себя на этапе становления рынка РЕПО в США. Это дело Ломбарда - Уолла. По нему судья, занимающийся делами о банкротстве, вынес решение о том, что определенные договоры о сделке с соглашением об обратном выкупе в деле Ломбарда - Уолла надлежит рассматривать как обеспеченные ссуды, а не как сделки купли-продажи. В то время было принято, что если договор о сделке с соглашением об обратном выкупе рассматривался как обеспеченная ссуда, то сторона, являющаяся держателем ценных бумаг, подпадающих под действие такого договора, в силу предусмотренной в Кодексе о банкротстве автоматической отсрочки, как правило, не могла распоряжаться этими ценными бумагами по наступлении неплатежеспособности другой стороны без разрешения суда по делам о банкротстве. Все это породило неопределенность на рынке сделок с соглашением об обратном выкупе, для устранения которой 10 января 1984 г. были утверждены поправки в законодательство о банкротстве, касающиеся сделок с соглашением об обратном выкупе.
Надеюсь, что названное Постановление ВАС РФ не породит таких драматичных последствий для финансового рынка России.
Во-первых, оно содержит критерии, при наличии которых сделки по купле-продаже с обязательством обратного выкупа могут быть признаны притворными, и тем самым в негативной форме определяет и критерии, при отсутствии которых такие сделки будут являться абсолютно законными. Указанные критерии уже назывались. Так, доказательствами притворности сделок послужили: 1) установление продажной цены акций ниже номинальной стоимости; 2) ссылка в кредитном договоре на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; 3) привязка в договоре возможности обратной продажи к исполнению обязательств по возврату кредита (срока обратной продажи к сроку погашения кредита).
Во-вторых, некоторые критерии, выводы и последствия, содержащиеся в Постановлении ВАС РФ, несколько некорректны и должны быть исправлены последующей судебной практикой.
Названные критерии притворности абсолютно отсутствуют в отношениях сторон по договору классического РЕПО.
Так, обе части сделки РЕПО заключаются по рыночной цене (или очень близкой к ней), при этом критерий о заключении сделки ниже (или выше) номинальной стоимости, на наш взгляд, вообще некорректен, поскольку на рынке ценных бумаг цена сделок вообще не зависит от номинальной стоимости акций, она рождается спросом и предложением. Именно рыночная цена акций и соотношение с ней цен сделок купли-продажи с обязательством обратного выкуп
#11
Отправлено 15 June 2005 - 17:33
Alxhom
мне тоже так казалосьтам про фьючерсы по-моему речь шла...
#12
Отправлено 15 June 2005 - 18:00
Спасибо за статьи, интересно откуда они? Пока ещё читаю, но тем не менее хотелось бы прояснить вопрос о сроках. На мой взгляд нет жестко установленных требований о необходимости установления срока, т.е. для внебиржевых сделок это может быть и момент востребования в пределах 6, и 9 при пролонгации месяцев. Однако, если эта сделка биржевая, то режимом торгов ММВБ, предусмотрено обязательно наличие срока. Можно ли всетаки во внебиржевых РЕПО указывать срок как момент востребования?
#13
Отправлено 15 June 2005 - 18:43
Svet, ст. 190 ГК говорит об определении срока а) календарной датой б) периодом времени в) указанием на событие, которое неизбежно наступитМожно ли всетаки во внебиржевых РЕПО указывать срок как момент востребования?
вряд ли можно говорить о "востребовании", как о событии, которое неизбежно наступит, поскольку зависит от воли одной из сторон
в нашей практике сделка открытого РЕПО (сделка с возможностью исполнения по требованию) предусматриевает возможность переноса даты выкупа и даты поставки ценных бумаг (и то, и другое по второй части РЕПО) на более ранний срок, чем изначально согласовано сторонами при заключении сделки РЕПО
#14
Отправлено 15 June 2005 - 19:00
Не могу с вами согласиться. Так и к договору займа можно подойти. Хотелось бы узнать почему на более ранний. Вы изначально устанавливаете максимально возможный?
#15
Отправлено 15 June 2005 - 19:15
Бука
но ИМХО о моменте востребования нельзя говорить применительно к РЕПО т.к. предмет такова договора все же заключается в обратном выкупе через определенный срок, в то время как срок до востребования можно отнести только к относительно определенным
тоже не могу согласиться с такой мотивировкой т.к. момент востребования имеет место быть и несмотря на то что напрямую зависит от воли кредитора, видимо все таки относится к срокам которые неизбежно наступят, с точки зрения гражданского оборота, что косвенно подтверждаеца положениями ст. 200 ГКSvet, ст. 190 ГК говорит об определении срока а) календарной датой б) периодом времени в) указанием на событие, которое неизбежно наступит
вряд ли можно говорить о "востребовании", как о событии, которое неизбежно наступит, поскольку зависит от воли одной из сторон
но ИМХО о моменте востребования нельзя говорить применительно к РЕПО т.к. предмет такова договора все же заключается в обратном выкупе через определенный срок, в то время как срок до востребования можно отнести только к относительно определенным
#16
Отправлено 15 June 2005 - 19:53
господин Поляков так хорошо говорил..... и вдруг в дополнительных обязанностях сторон по договору появляется коэффициент обеспечения. Вся конструкция сразу начинает сходить на маржинальное кредитование брокером клиента. Может конечно я ошибаюсь и там в конце статьи буде получше.....
#17
Отправлено 30 June 2005 - 17:59
Возвращаюсь к теме- может ли вторая часть РЕПО исполняться частями?
Количество пользователей, читающих эту тему: 0
0 пользователей, 0 гостей, 0 анонимных
