Вопрос касается правовой регламентации непоименованных и смешанных договоров и применимым к ним нормам права.
Согласно Брагинскому/Витрянскому "признание спорного правоотношения договором непоименованным означает, помимо прочего, отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа. К таким договорам, не укладывающимся в рамки определенного типа, но и вида необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при их отсутствии - нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. помещенные в разделе III "Общая часть обязательственного права" (ДП т. 1 стр. 409)
Таким образом имеем следующую иерархию:
1) Аналогия закона
2) Общая часть обязательственного права
Смотрим регламентацию применимых норм к смешанным договорам: "К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о догвоорах, элементы которых содержаться в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора"
В силу п. 3 ст. 420 ГК применяются в субсидиарном порядке общие положения об обязательствах
Таким образом получаем следующую иерархию:
1) нормы соответствующего типа (вида) договора
2) Общая часть обязательственного права.
Таким образом, отличия в правовом регулировании непоименованных и смешанных договоров выражаются в основании применения норм соответствующего вида (типа) договора - применительно к непоименованным - в порядке аналогии закона, а применительно к смешанным - непосредственно.
Вопросов пока два.
1) Допустимо ли аналогию закона ставить впереди общих положений об обзательствах. Все-таки со статьей 6 ГК РФ это не очень вяжется.
2) Есть ли тогда смысл разделять смешанные договоры от непоименованных, если различие в их правовом регулировании на практике (а не с т.з. теории) неразличимо?
