alfatone

Здравствуйте!
НПА: 1. ФЗ от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"
2. КоАП РФ.
Проблема в производстве выявления, обнаружения нарушений ЮЛ и ИП, привлечения их к ответственности.
Можно ли, возбудив определением производство по ДАП, основанием чего являлось сообщение от граждан о нарушениях (с натяжкой, но повод и основание для производства), выйти фактически с проверкой на объект, здание, сооружение ЮЛ или ИП для сбора доказательств нарушения (если таковые имеются, конечно; иначе - прекращение ДАП)? При этом не выносить распоряжение о проверке по 294-ФЗ, не согласовывать с прокуратурой. Почему? Прокурор может не увидеть оснований для проведения проверки и отказать в ее проведении (ведь это очень хорошо, когда прокурор может отчитаться перед вышестоящим о том, что пресек рейдерские захваты с участием контролирующего органа и пр., а потом еще и представление, предостережение – фронт работы большой, а показатели нужны еще больше). В то же время, в распоряжении должностного лица контролирующего органа имеются сообщения о нарушениях, на которые нужно как-то отреагировать. Да и КоАП не запрещает реагировать. Была выведена даже такая форма производства как административное расследование - законная процедура по сбору доказательств и прочего.
При этом из-под 294-ФЗ выведено административное расследование, а КОАП РФ никак не относится к 294-ФЗ (упоминаний о 294-ФЗ видел только в ч. 3 ст. 26.2). Даже усматривается, что КоАП РФ выше стоит на 1 см. по отношению к 294-ФЗ.
(после окончания написания сообщения думаю: зачем выводить расследование из 294-ФЗ? Какой смысл? Чтобы можно было проводить расследование без распоряжения, согласования с прокурором, взамен проверки, но фактически проведя проверку, только не выдавая предписания? Вообще цель расследования – привлечь к ответственности, цель проверки по 294-ФЗ – контроль соответствия, при этом всегда исходим из добросовестности проверяемых, что у них на 200% все гладко и ровно)
В КоАП РФ закреплены меры обеспечения производства: возьмем протоколы. Раз есть протокол осмотра помещений, значит, такие протоколы можно составлять, даже и не в рамках проверки по 294-ФЗ. Оговорок никаких нет. Да даже и не в рамках административного расследования. Правда, для того, чтобы получить доступ к помещению, нужно … разрешение (294-ФЗ? Определение об административном расследовании?).
Имеются такие акты, как определения о назначении экспертизы (думается, что экспертиза проводиться в рамках уже возбужденного дела) – но как проводить, если нужно отобрать образцы? 294-ФЗ? (в рамках проверки не выносят никаких определений… значит, думаю я позже, нужно и проверку проводить и административное расследование проводить – все в раз, в общем-то правильно. Но для проверки проведение исследований без определения – это нормально, как и нормально, если ограничиться предписанием, но если привлекать к ответственности – нужно все по КоАП РФ – чем, кстати, пренебрегают). Еще раз по одному и тому же: зачем выводить было адм. расследование из 294-ФЗ – не пойму пока.
Конечно, имеется ч. 3 ст. 26.2 - общее правило допустимости доказательств в их законном получении. Так, доказательства, полученные с нарушением 294-ФЗ – недопустимы (а? так ведь … хм. запутался уже.).

Конечно, хотелось бы думать, что эти два закона должны сосуществовать. НО. Неужели по каждому сообщению о нарушении нужно осуществлять как проверку в рамках 294-ФЗ, так и административное расследование. Потом выносить предписание, протокол по результатам (или же все прекращать, конечно).

Я вот к чему клоню: можно ли проводить расследование, если проверку проводить запрещено? Будет ли это законным? Может ли ЮЛ или ИП отказать в проникновении на территорию без распоряжения, согласия прокурора, но с передачей определения о проведении расследования.
Мне начинает казаться, что административное расследование было предусмотрено лишь для того, чтобы осуществлять производство в отношении только физических лиц, не обремененных ЮЛ или ИП (не работник и не должностное лицо), т.е. например водителя по гл. 12 КоАП РФ.
А если проводишь расследование (во время проверки) - то рассматривает судья, а не орган, который был бы уполномочен рассмотреть ДАП без проведения расследования.
Результат: орган проводит проверку, максимум составив акт такой проверки. Никакого возбуждения дела, никаких протоколов, определений об экспертизы, запросов, никаких тебе понятых - ведь так проще (это отдельная тема для разговора). По окончании составляется протокол. Доказательства - акт. Сам орган начинает рассматривать, до судьи дело не доходит.
Хорошо. Пусть должностные лица во время проверки составляют протоколы, но можно ли, не возбудив дело? Вообще, может ли сбор доказательств осуществляться до возбуждения дела, но по нормам КоАП РФ? Скажем, собрал должностное лицо доказательства в рамках проверки (протоколы отбора, осмотра и пр. оформил, а потом составил протокол об АП). В уголовном процессе как-то не наблюдал такое. В уголовном как: поступило сообщение - выносишь постановление о возбуждении или отказе. И уже в рамках дела – шпаришь. Правда, не надо забывать про ОРМ. Наверное, не важно, когда были получены доказательства. «Протоколы и иные материалы ранее прекращенного уголовного дела в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности за те же действия (бездействие), могут быть использованы в качестве доказательств при рассмотрении дела об административном правонарушении.» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5(ред. от 09.02.2012)"О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"
Прохожу службу в контролирующем органе.
Извините, если написал скорее белиберду и, возможно, не логично выстроил текст. Обыскал все - никаких анализов административного расследования. Добивает больше всего то, что ученые-юристы в своих комментариях к КоАП РФ не стесняются просто переписать статью. Читаешь - и теряешь время.
Еще раз прошу прощения, так выходит что эти болезненные вопросы, которые не могу решить - меня скоро в могилу сведут.
Поражаешься, как КоАП существует уж 10 лет в пределах "правового" государства, а все как-то единообразного применения его норм не нашло отражения (я не видел пока).
Прошу вас, давайте подискутируем. Реально ведь проблема. Проблема законности привлечения к ответственности, когда речь идет о нарушении ЮЛ и ИП требований закона.

Я бы эти процедуры привлечения конечно бы упростил, но в законе установлено - значит необходимо действовать не вопреки ему. На деле же, как мне показалось, вся процедура привлечения к ответственности упрощена - стало быть незаконна. Но это уже другая тема - со своими основаниями и доводами.