Спасибо, Pastic, если пойти по Вашей логике, тогда все встает на свои места. Судья в моем случае как раз убеждена, что не вправе/не могла применить 333 ГК РФ. Поэтому не мог понять цепочку: 1.судья не может применить 333 ГК без заявления ответчика 2. ответчик жалуется на несоразмерность 3. апелляционная инстанция применяет 333 ГК и тем самым изменяет решение. Как-то "несправедливо" для судьи первой инстанции.
По Вашей логике изменение решения суда во второй инстанции становится не таким уж "несправедливым" для судьи, если она ошибается в том, что
заявления ответчика для применения ст. 333 ГК РФ в общем случае не требуется.