Carolus

Не уверен, что правильно разметил тему. По КАСу мы где обсуждаем?

Подсунули мне тут интересное решение 3 КСОЮ в качестве кассационной инстанции по КАС. Суд отменил положительное решение Горсуда СПб и "засиленное" определение 2 АСОЮ о признании незаконным нормативного правового акта одного из ведомств, отправив на новое рассмотрение в первую инстанцию. Важно, что в КСОЮ сработало т.н. "телефонное право".

Так вот, в кассационном определении всего два довольно мелких довода в мотивировочной части, которые однако, по мнению 3 КСОЮ, влекут направление дела на пересмотр.

Первый довод: неполнота рассмотрения, невсесторонне исследование доказательств:

Между тем, исключая возможность технической ошибки в дате составления акта фотофиксации, при наличии в материалах дела противоречивых сведений о дате его составления, суд апелляционной инстанции, не принял мер по их устранению, а делая вывод о том, что акт фотофиксации мог быть составлен только после начала работы комиссии по установлению историко-культурной ценности объекта (25 февраля 2021 года), не учел, что в силу приведенного выше правового регулирования единственное требование к фотофиксации, это ее выполнение после поступления заявления от заинтересованных лиц, т.е. в данном случае, после 6 ноября и 11 ноября 2020 года соответственно.  

Конечно, не часто встречаешь в кассации отмену по мотиву неполноты рассмотрения дела, но у суда кассационной инстанции такое право есть, его не отнимешь, особенно когда суду хочется в помощь гос.органу-адм.ответчику этим правом воспользоваться. Поэтому с ним ладно.

Меня заинтересовало второе из них, которое звучит в тексте судакта так:

Кроме того, суд апелляционной инстанции не привел доводов о существенности допущенного нарушения и его влияния на законность оспариваемого нормативного правового акта.   

А вот это как понимать? Разве судебная практика по КАС уже допускает признание нарушения в качестве факта сочетать с несущественностью допущенного нарушения, и, соответственно - не отменять формально незаконное решение гос. органа?

Я с таким сталкиваюсь в налоговых спорах, но в них практика давно известна и имеет железное основание: рассматривать нарушения на предмет существенных прямым текстом требует ВС в профильном Пленуме, а Пленум, в свою очередь, базируется на тексте НК РФ, где различаются существенные нарушения и иные нарушения: первые влекут отмену безусловно, вторые МОГУТ повлечь отмену, поэтому Пленум и предписал судам проверять.

А при обжаловании по КАСу такое вижу впервые. Может ли суд признать нарушение, но счесть его несущественным и только на этом основании отказать истцам?

P.S. Нарушение в данном деле состоит в том, что гос. орган по мнению истцов выполнил не весь установленный в НПА алгоритм действий, и, соответственно, нарушил процедуру принятия этого нормативного акта, затрагивающего права истца. На этом и зиждились отменённые решение 1-й инстанции и определение 2-й инстанции. И спор вокруг акта фотофиксации (см. первый довод) с существенностью нарушения не связан: если суд более полно снова исследует доказательства и сделает вывод о том, что вся процедура соблюдена - нет вопросов.

Меня волнует именно то, что, исходя из второго довода 3 КСОЮ, обязательного для Горсуда при новом рассмотрении, суд может установить нарушение законной процедуры, но признать его НЕ СУЩЕСТВЕННЫМ. И если такая практика распространится в первых инстанциях, то могут быть очень неприятные последствия в судебной практике для всего региона.

Вы сами когда-нибудь сталкивались с официальным применением в мотивировках указания на несущественность нарушений, допущенных гос. органами при принятии незаконных решений?

ЛВОК вызвали на составление протокола об АПН. По КоАП. НЕ В СУД. Заказным письмом по почте. Письмо пришло в почтовое отделение до даты, на которое ЛВОК вызывался. Полежало положенные 7 дней* и уехало назад отправителю. Вернулось письмо уже после даты вызова, и протокол был составлен без участия ЛВОКа или его защитника. При этом отправитель, конечно, знал о недоставке письма, так как имел на дату вызова отчёт по РПО на сайте Почты России.

* а ещё недавно этих дней было 30, и, соответственно, ситуация на практике должна была быть намного чаще, чуть ли постоянно.

Вопрос: является ли ЛВОК надлежащим образом извещённым и, соответственно, не лишённым права представлять пояснения по протоколу?

Вариации этого случая:

1. Дата вызова пришлась на период между датой возврата из п/о адресата и датой получения его отправителем (гос. органом).

2. Дата вызова пришлась на период хранения (раньше был 30 дней, сейчас 7), до даты неудачной попытки вручения (изв. ф. 22).

3. Дата вызова пришлась на период хранения, причём с запасом на извещение ф. 22, даже после даты извещения (попытки вручения).

4. Вызов был сделан не РПО по почте, а телеграммой, у которой, как известно, формального срока хранения нет (есть норма про хранение 30 дней не совсем в тему).

Если катить бочку на ЛВОКа, то во всех случаях можно его сделать крайним:

1. В этом случае ЛВОК виноват в том, что не заходил на почту = имел возможность получить.

2. В этом случае ЛВОК виноват в том, что сам по своей инициативе не ходит-проверяет почту.

3. В этом случае ЛВОК виноват в том, что мог успеть получить до даты вызова, а задержался.

4. В этом случае ЛВОК виноват в том, что его не оказалось дома, что он не женат, нет детей...

Вопрос усугубляется особенностями формально белых пятен законодательства:

№ 1. Юридически значимые сообщения по ГК РФ привязаны не к дате поступления в п/о, а к дате истечения срока хранения. Но, например, у телеграммы сроков хранения вовсе нет, там особый порядок: два раза с телеграммой должен ходить почтальон, а потом адресат может её получить самостоятельно по извещению в отделение телеграфной связи (пн-пт 10:00 - 18:00).

№ 2. Юридически значимые сообщения в силу Пленума ВС РФ применяются также к судебным извещениям. Но там ничего не говорится об их применении к извещениям по КоАП со стороны гос. органов (несудебным извещениям). По факту, конечно, применяется, но это либо правовой обычай, либо "аналогия Пленума". Ну, и опять-таки, по какому моменту считается полученным.

Речь во всех случаях только про возвращённые письма/неполученные телеграммы. Если такие извещения получены после даты вызова - это победа 100%. Я даже специально рекомендую в случае, когда ЛВОК ждёт извещения, получать его максимально позднее, причём обязательно получить на руки: если РПО по почте, то в последний седьмой день (а ранее это был тридцатый день, и ЛВОК гарантированно побеждал на шару), если телеграмма, то где-нибудь на третьей декаде или, когда известна дата вызова, ближе к концу месяца (потому что телеграммы в срок 30 дней Вам точно дадут на руки, под расписку, которые Вы сфотографируете).

Всё это работает, когда есть возможность заявить довод: Я ПОЛУЧИЛ ИЗВЕЩЕНИЕ, НО ПОСЛЕ ДАТЫ, НА КОТОРУЮ МЕНЯ ПРИГЛАСИЛИ. Слово "получил" - главное и ключевое.

А если НЕ ПОЛУЧИЛ? Хочется разработать тактику с учётом практики административных и судебных органов. Жду комментариев как со стороны уважаемых гос. органов, так и их врагов.

У меня вопрос - на что можно сослаться, чтобы:

1) пристав выдал на руки заверенную копию постановления о возбуждении либо о прекращении исполнительного производства?

Здесь по факту проблем нет, но обычно пристав требует письменного ходатайства, плюс копии-то я получал не раз, но до сих пор не знаю чем это моё право предусмотрено и какие условия есть с моей стороны для реализации этого права. Наверняка есть НПА, подскажите, пожалуйста

2) пристав выдал заверенную или пусть не заверенные но нормальные копии других документов из исполнительного производства?

Прежде всего, меня интересуют исполнительные листы и постановления по АПН ("два в одном" = постановление является одновременно исполнительным документом); а также интересны всякие постановления об ограничениях, арестах, о взыскании в банках, запросы в банки/ГИБДД и т.п.

3) пристав разрешил сфотографировать материалы ИП? да и вообще ознакомиться со всеми, а не только с теми, которые он решит дать?

Какие у меня есть права при ознакомлении с материалами ИП? Где вообще это право прописано и что должно быть в доверенности особо отмечено, кроме общих прав про ФССП и тер. органы?! Ну, и как должно быть оформлено у пристава дело в ИП по правилам?

4) пристав лично или кто-то ещё сделал мне отметку на письменном ходатайстве, жалобе и пр.? особенно если я хочу подать в неприёмный день?

У меня приставы спокойно берут ходатайства, удовлетворяют их, отметок не ставят, поэтому все жалобы и важные ходатайства отправляю почтой, а это несколько дней на пробег. Плюс пристав принимает один-два раза в неделю, причём в приёмный день его может не быть на месте, тогда мне предлагают прийти в следующий раз либо ждать до конца рабочего дня/приёмного времени (как-то так и сидел, ждал, дождался спустя четыре часа). Приёмная есть у УФССП по СПб, а вот на местах у приставов никаких приёмных нет, ни окошечка, ни сотрудников. Сам пристав обычно отказывается оставить отметку, жаловаться я не хожу, мне отношения дороже. Жалобу в итоге я даже старшему приставу опасаюсь без отметки отдавать, а ему и ладненько. Кстати, приставы в СПб сейчас официально принимают только по предварительной записи по телефону, основание - на прутике записка, точнее, на железной двери, мол, правило такое у нас. Ну, а в не приёмные дни вообще дверь заперта, хоть стучи, хоть не стучи, хотя внутри жизнь есть, что по окнам вижу.

Есть какие-то НПА, которые бы перечисленное регулировали? Бесит, что сроки короткие, что-то получить от пристава долго, приходится ходить, своё время тратить, ещё и письма не получают!

Посоветуйте, пожалуйста, как лучше поступить в такой ситуации:

Должностное лицо назначило штраф. ЛВОК ни сном ни духом (причины - 300% уважительные) не знал об этом до момента, пока приставы не сняли деньги со счёта.

Сейчас хочется попробовать обжаловать по 30.2, потому что на 30.12 (без заседания с участием) надежды очень мало. Тем более, что постановление исполнено.

Срок обжалования по 30.2 КоАП давно и безнадёжно прошёл, ведь должностное лицо посчитало его вступившим в силу и отправило на исполнение в УФССП.

Во вторник я ходил к приставам, получил копию постановления о возбуждении исполнительного производства и сделал фотографию постановления о штрафе из материалов ИП.

Копию постановления о штрафе просил выдать тоже, в письменном виде - устно сказали, что не положено. Фотку даже не сразу сделать дали, хотя я официально знакомился с ИП.

Ближайший приёмный день в органе, который назначил штраф - следующая среда (вчера мог, но был занят). В нём я могу рассчитывать получить копию постановления.

Но: копия постановления 100% будет уже с отметкой о вступлении его в силу. Зато я могу на этой копии написать любое число, когда я его получил (я так уже делал - катит в суде).

Ещё я хочу попытаться с делом ознакомиться, но, боюсь, с первой попытки не удаться сделать это, скорее всего, только ходатайство смогу оставить максимум, а ознакомлюсь ещё через одну или две среды (как удастся договориться, не по средам они не могут, один приёмный день).

В деле я рассчитываю найти отчёты об отслеживании, конверты, телеграммы и всё, что есть на отправку всевозможных извещений (вызов на протокол, вызов на постановление, высылка того и другого). Сейчас я просто уверен в том, что есть почтовые нарушения (инсайд с почты 200%).

Внимание, вопросы:

1. Надо ли мне сейчас уже спешить с подачей жалобы с ходатайством о восстановлении срока? Нужно ли мне уложиться в срок 10 дней со дня, с которого ЛВОК узнал о штрафе, либо получил копию постановления, либо ознакомился с делом и т.п.? Существует ли правило о том, что если жалобщик, имея основания для восстановления, протянул сроки безосновательно, срок 10 дней с момента, когда узнал об основаниях (получил копию) истёк - срок уже не восстанавливается?!

2. Самое интересное, что копию ЛВОК не получил вовсе. Гос. орган считает, что получил. Знаем с почты, что не получил, но письменно сможем получить через две-три недели в лучшем случае. Но хочу в обоснование жалобы включить и этот пункт, что на самом-то деле ЛВОК не получал в установленном порядке постановление, и потому прошу срок восстановить. Так можно или нет? Но на следующей неделе я уже получу копию, скорее всего, доказательства нет, как поступить?!

3. Прямо на сейчас я имею на руках только фотку постановления, которое я хочу обжаловать, а не копию. На бумаге это выглядит ... не очень. При этом к жалобе по 30.12 КоАП копия строго по закону должна прикладываться, а к жалобе по 30.2 такого требования нет, но в практике обычно пишется, что по аналогии применяются требования статьи 30.12 к 30.2, и жалоба возвращается. Если приложить фотку, это сойдёт? А если бы у меня только реквизиты были, а текста не было?

4. Что вообще бывает, если суд получает жалобу на постановление должностного лица, а в ней:

- есть реквизиты постановления, копия не приложена, ЛВОК жалуется, что не смог её получить?

- доводы о том, что вообще не получал + доказательства, но просит ВОССТАНОВИТЬ (!) сроки?

- доводы о том, что вообще не получал, доказательств нет, и просить ВОССТАНОВИТЬ (!) срок?

- говорит, не получал, и копия постановления, что получил "вчера", но с отметкой о вступлении?

Хочу тактику продумать: то ли "поспешать", то ли "медленно".

Столкнулся с ситуацией по КоАП. Состав правонарушения выражается бездействием нарушителя = неисполнение законной обязанности в установленный срок. Срок конкретный, но исчисляемый.

И вот гос. орган составил протокол об АПН, в котором назвал дату совершения правонарушения - 00 час. 01 мин. дня, следующего за последним днём исполнения обязанности. И ошибся в дате!!!

То есть, на самом деле нарушитель-то действительно не исполнил обязанность в установленный срок. Отрицать это практически бесполезно. Но нарушение совершено не в ЭТУ дату, а в другую.

Я посчитал, что неверная дата совершения административного правонарушения то же самое, как отсутствие даты, а отсутствие даты = существенный недостаток протокола об АПН (Пленум 2005).

Соответственно, ссылаюсь не неправильное исчисление срока исполнения и, как следствие, дату совершения правонарушения, в объяснениях привлекаемого лица, дополнительно ходатайствую о признании протокола недопустимым доказательством по делу об АПН ... и наткнулся на полную невозмутимость молодого мирового судьи. Его эта дата не смущает нисколько. Его несмущение - смущает меня. Судья сказал мне: а разве в протоколе дата отсутствует? Я отвечаю: правильная дата - отсутствует, безусловно. Он говорит: дата в протоколе есть, оценка протокола будет судом произведена при вынесении решения. Пока отложил. По ходатайству не поленился принять (угу, в совещательной комнате, с полноценным оглашением) определение о том, что ходатайство будет рассмотрено при рассмотрении дела по существу. Пока отложили.

Но неприятно. С одной стороны, этот судья - формальный формалист до неприличия. У меня в делах по КоАП обычно бывает личностный контакт с судьёй, общение не столь формализовано, удаётся понять настрой судьи, что важно для конкретного судьи, что ерундой считает, из этого и формируется тактика по делу.

P.S. Проблема неправильной даты не исчерпывается административной ответственностью по КоАП. Это бывает в ответственности по Налоговому кодексу за непредоставление документов (информации). Есть сроки в 5 рабочих дней, и есть сроки в 10 рабочих дней, какой из сроков по делу действует - зависит от оснований требования ИФНС. При этом ИФНС постоянно лажает в текстах запросов, путает основания, и в результате может запросто оштрафовать за нарушение срока 5 дней в случае, когда срок составляет 10 дней. При этом налогоплательщик, которые эту обязанность не исполнил ни в 5 дней, ни в 10 дней, не может ссылаться на то, что он исполнил в установленный срок. Вопрос: а ошибка в сроке и дате нарушения на что влияет по НК РФ? Тут вам не КоАП, на Пленум 2005 года не сослаться.