И Р. Давид, и К. Цвайгерт с Х. Кётцем (да и не только они) писали о постепенном усилении роли прецедента в континентальном праве.... решения Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. Акты судов общей юрисдикции и арбитражных судов являются по своей природе правоприменительными актами. Решения данных судов не имеют общеобязательного значения, и они не обязательны для других судов по другим делам. В то же время суды общей юрисдикции и арбитражные должны обладать правом нормотворчества в форме «судебной практики» в целях конкретизации и детализации общих норм права, как это происходит в континентальной правовой системе права.
... акты высших судебных органов – постановлений пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых на основании обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов даются разъяснения по вопросам применения конкретных правовых норм, носят общеобязательный и нормативный характер для судов. Данные разъяснения представляют собой обнародование официальной позиции высших судебных инстанций по вопросам судебной практики и направлены на единообразное и правильное применение судами (общей юрисдикции и арбитражными) федерального законодательства.
... решения Конституционного Суда Российской Федерации «приобретают характер конституционно-правовых норм». Поскольку правовая норма, чей неконституционный характер признал данный суд, перестает действовать не только в конкретном рассмотренном нормативном правовом акте, но и во всех иных правовых актах. Признание «правовой позиции» Конституционного Суда в качестве официально самостоятельного источника права, с одной стороны, означало бы признание судебного правотворчества наряду с правотворчеством законодательной власти в России, с другой стороны, привело бы к достижению некого компромисса между сторонниками и противниками судебного правотворчества Конституционного Суда. Думается, что законодательство о полномочиях Конституционного Суда по толкованию и конституционному контролю в дальнейшем будет совершенствоваться.
... Европейский Суд не входит в национальную судебную систему: не является апелляционной, кассационной, либо иной вышестоящей инстанцией. Европейский суд считается независимым от национальных правовых систем. Это независимый международный орган по защите прав и свобод человека. Поэтому влияние решений Евросуда на правовую систему России остается самостоятельной нерешенной проблемой, которая к тому же носит международно-правовой характер и требует дальнейшего изучения.
Понятие континентальной правовой системы является научной абстракцией – результатом обобщения наиболее характерных черт и особенностей правовых систем стран континентальной Европы в их сравнении с правовыми системами Англии и стран, воспринявших ее правовую традицию; данное понятие синтезировано компаративистами достаточно давно и в совершенно других условиях, нежели наблюдаются сегодня. Между тем, несмотря на негативное в целом отношение советской юридической науки к такому явлению, как судебное правотворчество, и безусловное отрицание подобного явления в социалистическом праве, отечественные авторы зачастую признавали правотворческое значение юридической практики в странах романо-германской правовой традиции. Правотворческое значение судебной практики в странах романо-германской правовой системы проявляется, по мнению С. Ф. Кечекьяна, благодаря тому, что судебный прецедент, не являясь формально обязательным для суда, решающего аналогичное дело,
На основе анализа тенденций развития англо-американской и романо-германской правовых систем М. И. Кулагин утверждал, чтотем не менее фактически используется в качестве образца как судом, создавшим прецедент, так и другими судами. Создается многократное единообразное решение аналогичных дел судами, своего рода множественный судебный прецедент... Определенная линия, наметившаяся в практике высших судебных органов страны при разрешении известного рода дел, принимается за основу всеми судами при разрешении этих дел, хотя формально следование нормам, выработанным судебными решенииями, для судов необязательно (Теория государства и права: Основы марксистско-ленинского учения о государстве и праве / Под ред. П. С. Ромашкина, М. С. Строговича, В. А. Туманова. М., 1962. С. 407.).
Анализируя факт популярности обзоров судебной практики Р. Давид справедливо и не без иронии отмечает, что подобные изданияфактическое признание судебной практики в качестве источника права в странах романо-германской правовой традиции и одновременно происходящий процесс изменения роли прецедентов, ослабления принципа обязательности прецедента в странах общего права приводят к взаимному сближению этих двух ведущих западных правовых систем в вопросе, который всегда был главным критерием их разграничения (Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 210.).
В силлогизме «в континентальном праве судебная практика не является источником права – Россия принадлежит к системе континентального права – в России судебная практика не является источником права» большая посылка, мягко говоря, не вполне соответствует действительному положению вещей. Поэтому вместо отрицания действительности в целях ее «приспособления» к устаревшим постулатам теории следует модернизировать теорию, с тем чтобы она отвечала реалиям практики, которую она призвана объяснять.пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права» (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 96.).
Сообщение отредактировал Serrj: 06 December 2005 - 18:15
