Сообщений в теме: 54

[Лабзин Максим]

Я очень люблю одну цитату про судебное усмотрение. Она по истине заставляет гордиться своей профессией. Вообще, в той своей фундаментальной работе автор пару очень интересных страниц об этом вопросе написал.
А цитата вот:
«Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, - чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которые французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souverainete, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d’etre юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты… Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения… Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач.» (Пиленко А. А. Право изобретателя – М.: «Статут», 2001 (по изданию 1902 г.))

[lpl]

А цитата вот:

Повторять цитату не буду. Тем не менее - она (а вернее мысль Пиленко) действительно прекрасна. В подтверждение того, что все великое - вечно, расскажу случай, который был со мной буквально недели 3 назад. Мой клиент очень хочет продать пароход. мается с поиском покупателей уже месяца три-четыре. И вот наконец покупатель находится. Однако, хоть наш парень и не промах, тот - тоже не лыком шит. Оба боятся, что это кидалово обоюдное. Но у моего-то суденышко - вот оно, гляди, щупай, хоть на зуб. А у другого - то ли есть деньги, то ли нет... Короче, ведут переговоры пунктирно, день беседуют, неделю теряются, потом опять встретятся - и опять разбегутся. В стиле "Бизнес по-русски". Наконец мой приходит ко мне дово-о-ольный! Руки потирает! Договорились, мол! не сегодня - завтра деньги потекут, надо, наверно, лопату штыковую на совковую менять... Господи! Посмотрела я на тот контракт (который, понятное дело, покупец-то наш с собой привез) а та-а-ам... кидок классический! Смысл договора - я тебе сейчас 3% от стоимости, а потом в рассрочку до нового года, но право собственности перепиши на меня сразу, чтобы в банке кредит оформить и бла-бла-бла... Я говорю - НЕТ! этот договор не только не пойдет, я его даже править не буду, там и править-то нечего. Лучше,говорю, сразу, заверни свой пароходик в розовую бумажечку, голубой ленточкой перевяжи - и подари своему покупателю, потому что он тебя кидает, как лоха ушастого! А клиент мне: (логика железная!) Но другого-то покупателя нет! Я, непреклонно и достаточно жестко, раскладываю Клиенту на составляющие весь его договор, настроение у него падает, он уже и сам видит, что "кидальный вариант". и тут он произносит фразу, подтверждающую бессмертие приведенной Лабзиным Максимом цитаты: "ТАК Я И ЗНАЛ! К ВАМ ХОТЬ НЕ ХОДИ! МЫ ТАК ХОРОШО ОБО ВСЕМ ДОГОВОРИЛИСЬ, А ВЫ, ЮРИСТЫ, ВСЕ ИСПОРТИЛИ!" Мы после его ухода хохотали до слез!

[Лабзин Максим]

lpl

Давно с таким удовольствие не читал рассказ юриста о случае из своей практики.
А вот еще один пример о невозможности иногда дать объективную формулу в целях ограничения судейского усмотрения.

В телепередаче "К барьеру" два популярных депутата обсуждают законопроект, посвященный ограничению оборота порнографии. К сожалению, имена этих депутатов я уже позабыл, но автор и идейный вдохновитель проекта не был юристом, а его оппонент имеет, насколько я помню, юридическое образование.
В ходе обсуждения никто, естественно, не стал отрицать, что порнографией могут быть признаны не только фильмы, фотографии, рисунки, но и соответствующие тексты, литературные произведения. Претензии же касались во многом самого законодательного текста и тех приемов юридической техники, которые были применены при составлении источника регулирования столь щепетильных отношений.
В частности, разговор зашел о самом определении порнографии, данном в законопроекте. Процитированное определение действительно было подобно математической формуле. Оно было очень раскрытым, и в вопросе признания того или иного материала порнографией не оставляло пространства для судейского усмотрения. Но дело-то как раз в том, что в силу этого определение стало энциклопедическим. Оно содержало в себе все те термины, которые используют как врачи, так и авторы соответствующих произведений.
Защищая свою инициативу, автор воскликнул примерно следующее:
- Ну что Вам не нравится? Наше определение является весьма точным. Вы не согласны, что оно точно определяет порнографию?
- Согласен.
- Так почему Вы возражаете против него?
- Да потому что оно само является порнографией!
Этот диалог вновь заставил меня вспомнить цитату Пиленко и сказать про себя авторам законопроекта: "Да не получится здесь дать точное определение порнографии без того, чтобы это определение само не было порнографическим текстом. Дайте Вы в этом вопросе право судье решать вопрос об отнесении того или иного материала к порнографии, задав лишь ориентиры"

[lplp]

Лабзин Максим

В телепередаче "К барьеру" два популярных депутата обсуждают законопроект, посвященный ограничению оборота порнографии. К сожалению, имена этих депутатов я уже позабыл, но автор и идейный вдохновитель проекта не был юристом, а его оппонент имеет, насколько я помню, юридическое образование.

Видела и слышала эту передачу. Тоже хохотала, особенно когда читали, да еще с выражением,это определение. Почище трех исков. Жаль, что не приняли законопроект. Я бы посмотрела, как юристы бы в процесах разбирали эту дифиницию по составляющим и опровергали бы ее доводами. Наверно стенограмму этого процесса в передаче "Секс с Анфисой" можно было бы крутить. А на законе стоял бы гриф - до 16 лет.
А что касается судебного усмотрения, то придерживаюсь ранее высказанного мнения, что без судебного усмотрения, конечно, не обойтись, учитывая нашу систему права. Всех особенностей жизни, а тем более бизнеса, если речь идет о ГК, в законе не предусмотришь. НО! при этом судьи в резолютивной части должны подробно описывать, из каких соображений они приняли именно это решение, почему в данном случае, ни одна норма не могла быть применена. Это, с одной стороны, дисциплинировало бы судей, не позволяя им ограничиваться формулой "анализируя законодательство в его развитии...". А сторонам давало бы большие возможности для обжалования такого усмотрения, да и вышестоящие суды могли основательнее проверить, насколько применение судебного усмотрения было оправданным.
Потому как сейчас ломать решение, вынесенное по "внутреннему убеждению" судьи - та еще маета!

[Наталья Л]

Что есть судебное усмотрение!

Есть ли оно в росиссийском процессе или нет. Я имею в виду – считается ли это процессуальным институтом. И что это такое? Каковы его пределы. Понятно, что если будет развиваться прецедентное право, то и оно, конечно, будет. А если нет?

Всем желающим могу выслать на E-Mail - Судейское усмотрение
ААРОН БАРАК
Перевод с английского
Вступительная статья члена-корреспондента РА II,
доктора юридических наук, профессора М. В. Баглая

Но тем не менее, тема интересна сама по себе. На мой взгляд, конечно, усмотрение есть, но пределов у него в нашем правосудии, во всяком случае, видимых, нет.

Поделитесь мнением.

Здравствуйте!
Я учусь на 5 курсе и в настоящее время пишу диплом на тему: "Судебное усмотрение в арбитражном процессе". Не могли бы выслать мне "Судебное усмотрение" Барака по адресу: lnw11@yandex.ru. Не могу его найти в магазинах. Спасибо.

[valval55]

Надо же смотреть в Библиотеке. Давно там разместил.

[Айдар]

Что есть судебное усмотрение!

Есть ли оно в росиссийском процессе или нет. Я имею в виду – считается ли это процессуальным институтом. И что это такое? Каковы его пределы. Понятно, что если будет развиваться прецедентное право, то и оно, конечно, будет. А если нет?

Всем желающим могу выслать на E-Mail - Судейское усмотрение
ААРОН БАРАК
Перевод с английского
Вступительная статья члена-корреспондента РА II,
доктора юридических наук, профессора М. В. Баглая

Но тем не менее, тема интересна сама по себе. На мой взгляд, конечно, усмотрение есть, но пределов у него в нашем правосудии, во всяком случае, видимых, нет.

Поделитесь мнением.

Здравствуйте, вышлите, пожалуйста "Судейское усмотрение" Аарон Барак на адрес aidars@newmail.ru

[mooner]

Надо же смотреть в Библиотеке. Давно там разместил.

А я че-то не нашел

[oktober9]

[quote name='valval55' date='13.01.2006 - 16:39']
Что есть судебное усмотрение!

Есть ли оно в росиссийском процессе или нет. Я имею в виду – считается ли это процессуальным институтом. И что это такое? Каковы его пределы. Понятно, что если будет развиваться прецедентное право, то и оно, конечно, будет. А если нет?

Всем желающим могу выслать на E-Mail - Судейское усмотрение
ААРОН БАРАК
Перевод с английского
Вступительная статья члена-корреспондента РА II,
доктора юридических наук, профессора М. В. Баглая


Пишу исследование, посвященное теоретическим основам усмотрения правоприменителя. Давно ищу книгу Барак. Пришлите, пожалуйста, на мой e-mail: oktober9@mail.ru.
Спасибо!!!

[KYM]

Без прецендентного права судебное усмотрение - до 100%

[BRD]

Барака-то я купил по случаю в 2000-ом. А вот это:

Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005

-- не попадалось. Читал ряд ее работ по судейскому усмотрению в периодике.

[ORLOFF]

BRD

Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005

Нормальная книжка, кстати.

[maxim007]

Пиленко А. А. Право изобретателя – М.: «Статут», 2001 (по изданию 1902 г.)

И книга замечательная, и приведенная Вами цитата, только по-моему в предисловии к современному изданию (забыл кто автор) Пиленко как-раз покритиковали за нее так сказать с современных позиций - мол не актуально сейчас такое судейское усмотрение (может чего то перепутал - книгу к сожалению отдал научному руководителю, но просто запомнил и саму фразу и ее критику)

[Лабзин Максим]

Вступительная статья Зенина Ивана Александровича (профессор МГУ). Впрочем, его критика была мало обоснованной, за некоторыми исключениями.

А насчет судебного усмотрения хорошо еще писал Покровский в Основных проблемах гражданского права (опубликована в той же серии по изданию 1917 г.).
Действительно, право стремиться к правовой определенности положения субъектов. Различные "каучуковые параграфы", которые позволяют судье решать вопрос о наличии или отсутствии права у субъекта, недопустимы. Например, исходя из представлений о справедливости, степени виновности (при определении размера возмещаемого вреда) и т.д.
Но в оценке фактов (был или не был) судья - суверен. Он вообще-то для того и существует. И в этой части мысль Пиленко должна быть поддержана.

Вот только нужно искать золотую середину: чтобы предоставленнная судье свобода в оценке фактов не стала бы основанием для произвольных решений о праве.
Ну, например, понятие или хотя бы признаки изобретения как объекта все-таки должны быть в Законе.
Какие-то критерии отнесения информации, изображений и т.д. к порнографии, видимо, тоже.
Вообще, не должно быть в законодательстве объекта права, признаки которого мог бы свободно, только по собственному усмотрению, определять суд.

[Kaena]

Работ на эту тему было написано довольно, и у нас в том числе. Я в данный момент исследую тему законности и усмотрения в уголовном процессе. Из последних работ могу посоветовать почитать Марфицина П.Г. "Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект)". Там автор подробно разбирает и понятие усмотрения в целом и применительно к следователю и есть глава, посвященная пределам усмотрения следователя.

[lpl]

И еще в копилку книг по вопросам (с вопросами) о судебном усмотрении. Очень понравился раздел "Признаки судебного произвола и границы судебного усмотрения при рассмотрении налоговых споров" из книги Э.Н.Нагорной "Бремя доказывания в налоговых спорах", из-во "Юстицинформ, издат дом "Илюни" 2006г. Да и вообще - вся книга хороша, Особенно для тех, кто интересуется налоговыми спорами. Хотя и толстая, зараза.

[Юнг]

Полный акцепт, это действительно пока не для нас и думаю в ближайше 100 лет так же.

[sock-13]

valval55, вышлите нам пожалуйста эту книгу!!!! Очень надо, побыстрее!!!! Или кто-нибудь вышлите, дорогые коллеги!!!!!!!У нас в апреле очень важная конференция и мы выступаем с темой "Судейское усмотрение в ГП" Наш mail:sock-13@mail.ru или miayt2002@mail.ru Заранее благодарны.

[Praktic]

Сама проблема судебного усмотрения, есть по сути лист Мебиуса в квадрате, ибо все наши представления основаны на все более очевидно, неработающей идее разделения властей. В сущности власть в обществе основанном на правовой регламентации одна - это правовомочие сии регламентации (предписания, инструкции и т.л.) излагать. следовательно если мы именуем кого-то или что-то властью, то речь идет именно о широте компетенции этого органа (субъекта) создавать правовые предписания. Уплощенный взгляд на роль и назначение судебной процедуры помноженный на интеллектуальной бесплодие (генетическую несмелость?) отечественной правовой науки привела к тому, что мы имеем совершенно невменяемую официальную доктрину судебной деятельности (исполнять закон), совершенно не соответствующую реальность (моделирование правовых норм, устранение проблелов и проч.) Весь вопрос сводится к тому как всю ту несуразицу которая насохла в учебниках приноровить к раскрывающейся реальности. На мой взгляд это вообще не задача. Нет такой задачи. правильно ставить вопрос о том как именно следует именовать ту реальность которая у нас уже есть. Также было бы неплохо нарисовать научно обоснованный сценарий желательной эволюции правовой системы. В этом смысле вся наша классическая правовая школа (имею в виду не отраслевиков, а теоретиков (непонятно чего?)) скорее балласт, как собственон и многие окопавшиеся там буквоеды.
Если подходить к идее судейского усмотрения в широком смысле, то есть с выходом на модернизацию идеи разделения (мне кажется коректнее употреблять термин расщепление) власти (а не властей - она как сущность едина, только происходит умножение персонификации субъектов ее проецирующих) переформатирование Конституции подразумевается.

[joniz]

...переформатирование Конституции подразумевается.

Вряд ли кому помогут игры с "разделением власти". Они как змей Горыныч, одна голова пьет, а две похмеляются. Давайте как-нибудь крутиться с тем, что есть, а не чего хотелось бы в светлом будущем. Если одна голова – пьет, вторая – похмеляется, то третьей (судебной) поможем ругаться (на две предыдущие).

[Praktic]

...переформатирование Конституции подразумевается.

Вряд ли кому помогут игры с "разделением власти". Они как змей Горыныч, одна голова пьет, а две похмеляются. Давайте как-нибудь крутиться с тем, что есть, а не чего хотелось бы в светлом будущем. Если одна голова – пьет, вторая – похмеляется, то третьей (судебной) поможем ругаться (на две предыдущие).

На мой взгляд, настоящий вопрос сугубо теоретический и поэтому в данном случае крайне неважно - чтО есть в реальности. Поэтому, полагаю, что вопрос с тем "кому именно" и "что именно" может помочь, в контексте настоящего диалога не существует. Считаю, что речь идет об установлении путей ведущих к моделированию совершенно иной, нежели это имеет мест осейчас, архитектуры тех абстрактных конструкций в коих, по наших предположениям, должна обитать причина, по которой судебная процедура (власть?) должна существовать.

Если отбросить претензию на "светлое будущее" и вообще на "будущее", и вообще на любую привязку к наличествующей реальности, то ценность настоящего обсуждения возрастает многократно, ибо оно замыкается здесь и сейчас в сознании мыслящего субъекта и определяет свою ценность именно в соответствии с глубиной этой замкнутости (отсутствию коррекций мышления несовршенством бытия). Отсюда утверждение о наличии каких-то выходов на конкретные житейские казусы явлется только свидетельством качественного ослабления нашего мышления.

Пиитет перед реальным положением дел - суть ограниченность мышления, что однако является той границей за которую юрист не должен заступать. Ведь предназначение юриста как практика - обслуживать имеющуюся модель общественного устройства, и этим жить (возможно даже неплохо), а не рассуждать о ее полезности и целесообразности.

[joniz]

Praktic

Отсюда утверждение о наличии каких-то выходов на конкретные житейские казусы явлется только свидетельством качественного ослабления нашего мышления.

А мне иногда нравится система общего права США. Там проблемы от «земли» решают, а не в «небе воздушные замки» строят. Все хорошо в свое время. Радикальные концепции, ломающие установленные порядки, тоже неплохи – в теории…

[Praktic]

А мне иногда нравится система общего права США. Там проблемы от «земли» решают, а не в «небе воздушные замки» строят. Все хорошо в свое время. Радикальные концепции, ломающие установленные порядки, тоже неплохи – в теории…

А мне то как нравится. Я вообще подхожу к мнению (оно еще не достигло требуемой степени крисстализации), что модель общего права и есть собствено юридическая механика, а все остальное, в первую очередь система права с кодифицированным законодательством это есть ничто иное как попытка схитрить, уничтожив саму суть (жизнь) юриспруденции. Абсурдность этого шага, т. е. отнесение центра тяжести к воле законодателя а не судьи, становиться тем более очевидна, чем более развивается конкретное общество эту модель кодифицированного права использующее.
вот и происходят тихии дрейфы в сторону механики общего права (то есть к сути юриспруденции)

Но давайте расщепим проблему. В настоящей теме речь идет не о собствено юриспруденции как деятельности -конкретной, последовательной, осмысленной и полезной. Речь идет о нарисовании границ того закона в пределы которого разного рода ученых бездельников и прочих говорунов от юриспруденции следует посадить. Действительно не топить же их? проблема в том, что юридическая братия слишко расплодилась и крайне сложно играть-топтаться в тех пределах которые были, причем крайне нечетко, очерчены, либо якобы очерчены. Причем собственно практическая юриспруденция также должна находится в этих пределах. Но поскольку сегодняшнее пространство узко, то все эти дюны и иже с ними, по сути, мешают практической юриспруденции свободно развиваться (эволюционировать в направлении модели общего права), если же им подпросить пустые и вечные темы мир сразу станет проще и практичнее. Чего только стоит неспособность пересмотреть с позволения сказать "учение" об источниках правах. Все можно сделать на раз-два.
Очевидно, что сама правовая реальность скрывает в себе большой, причем интесивно растущий потенциал, именно поэтому следует расширить пределы этого. Надо смоделировать новые понятия и подходы. Вот и все. я признаю, что я несколько расширил подход изначально, очевидно, мыслимый автор настоящей темы, но я думаю это правильно. правильно ибо своевременно. Дешь новый контекст!! А то вот люди в разных темах кулаки и прочие места чешут.. Вне зависимости от того, что будет дальше (резня или безобидная каша-мала) это должно быть весело с некой идеологической подоплекой. Над ее моделированием и следует сейчас подумать. Для решение же этой задачи и нужен подход свободный от всяких отягощений практики, ведь идет речь о порождении нового мифа, в идеале способного парить мозги людям не один десяток лет.

[joniz]

Praktic

Даешь новый контекст!!

...это должно быть весело с некой идеологической подоплекой. Над ее моделированием и следует сейчас подумать. Для решение же этой задачи и нужен подход свободный от всяких отягощений практики...

Одобрямс. Симбиоз общего и континентального права за счет расширения судебного усмотрения вплоть до его признания источником права? Непременно произойдет лобовое столкновение законодательной и судебной направлений власти по границе допустимых полномочий.
Предлагайте конкретную структуру – рассмотрим сильные и слабые стороны.

[Praktic]

Симбиоз общего и континентального права за счет расширения судебного усмотрения вплоть до его признания источником права? Непременно произойдет лобовое столкновение законодательной и судебной направлений власти по границе допустимых полномочий.

То что лобовое столкновение будет, нельзя не согласится, но вот чего? Мне как то кажется, что концепция о ТНК и их щупальцах (которые кстати отечества не знают) более верна, нежели разговоры о труднопостигаемой законодательной и неуловимой судебной властями. Под первым скрывается некий реальный механизм, который не только не отделен от исполнительной власти (то есть собственно от власти) но и является ее качественным развитием. Второе вообще мифология, непонятно кому нужная. получается, что весь вопрос возможных конфликтов сводится к тому насколько имеющаяся конфигурация власти привыкла обыгрывать свое усмотрение через идеи традиционного разделения властей (хотя опять возникает вопрос в тех же США, которые если не породив, то уж точно растиражировав классическое понимание идеи раздедения властей, создали вполне работоспособную судебную систему).

Предлагайте конкретную структуру – рассмотрим сильные и слабые стороны.

Конечно, же эта задача неподъемна одному человеку, да и одному поколению наверное тоже. Поэтому речь может идти только об установлении вектора и последующем говорении-движении в его направлении.