Нашел в К+ хорошую статью на эту тему, кому интересно, пожалуйста (по материалам ЭЖ-Юрист):
ЗАДАТОК И ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР: ТЕСТ НА СОВМЕСТИМОСТЬ
М. ЕРМОШКИНА
Маргарита Ермошкина, магистр частного права.
Возможность обеспечения задатком предварительных договоров сейчас вызывает дискуссию. Распространено мнение, что для обеспечения предварительных договоров задаток в принципе неприменим. Вместе с тем практика арбитражных судов во многих случаях отступает от буквального толкования положений ГК РФ о задатке, признавая возможность обеспечивать им предварительные договоры.
Судебный либерализм
Задаток уже давно используется преимущественно для обеспечения предварительных обязательств. Причина в его оперативности по сравнению со всеми другими способами обеспечения исполнения обязательств. Помимо частичной или полной компенсации возможных убытков или штрафного значения (в случае если убытки не возникнут), задаток, как правило, рассматривается как доказательство серьезности намерения контрагентов.
Во многих случаях суды признают действительными соглашения о задатке, обеспечивающие предварительные договоры. Примером может служить дело ФАС Северо-Западного округа <*>.
--------------------------------
<*> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2004 N А56-19741/03.
Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.10.2003 были удовлетворены исковые требования ООО "Порса" к ОАО "Красное знамя" о взыскании двойной суммы задатка по предварительному договору купли-продажи. Постановлением апелляционной инстанции от 18.12.2003 решение отменено.
Отменяя Постановление апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, кассационная коллегия указала следующее: "Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что обеспечение незаключенного договора невозможно в силу отсутствия обеспечиваемого обязательства. Данный вывод основан на неправильном применении норм материального права. Согласно части 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Условиями предварительного договора предусмотрено, что по соглашению сторон допускается предварительная оплата договора купли-продажи и все перечисленные продавцу средства считаются задатком".
Таким образом, кассационная инстанция, применив ч. 2 ст. 381 ГК РФ, признала обоснованным и правомерным решение суда первой инстанции о взыскании двойной суммы задатка.
Положения ст. 380 и 381 ГК РФ о задатке применялись и по другим делам по рассмотрению споров, связанных с заключением и исполнением предварительных договоров <*>. Обеспечение задатком предварительных договоров не признавалось недействительной сделкой, и суды во многих случаях взыскивали сумму задатка (либо двойную сумму задатка) при уклонении сторон от заключения основного договора.
--------------------------------
<*> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 29.08.2002 N А28-2483/02-109/19; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А45-2004; Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2004 N А55-13983/03-14; Постановление ФАС Поволжского округа от 14.01.2002 N А55-10122/01-15.
Научный консерватизм
Использование задатка для обеспечения предварительных договоров активно критикуется в современных научных публикациях. О невозможности обеспечения задатком предварительного договора отмечает Б.М. Гонгало. <*> На неразрешимые проблемы, возникающие при попытке обеспечить задатком исполнение предварительного договора, указывают Е.И. Мелихов <**> и многие другие авторы. Обобщая высказываемые доводы, можно констатировать, что, как правило, основой для подобной критики служат:
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2004.
------------------------------------------------------------------
<*> См., напр.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: "Статут", 2002. С. 83 - 85.
<**> См.: Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. N 4. 2003.
буквальное толкование редакции п. 1 ст. 380 ГК РФ, согласно которой задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения;
тезис о трех функциях задатка, сформулированных доктриной, из которых выводится правило о том, что задаток должен непременно реализовывать в договоре доказательственную, платежную и обеспечительную функции;
необходимость соблюдения принципа акцессорности обязательств;
тезис о том, что задатком могут обеспечиваться исключительно денежные обязательства, которые в предварительном договоре отсутствуют.
Вместе с тем в современной отечественной доктрине высказываются и другие точки зрения, которые скорее соответствуют классическим представлениям о задатке. Так, В.В. Витрянский отмечает: "В проекте ГУ (Гражданского уложения. - Прим. авт.) содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1600). Как и в предыдущем случае, полагаем, что действующий ГК РФ хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429)" <*>.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 4-е, стереотипное. М.: "Статут", 2001. С. 602.
Исторический реализм
В римском частном праве задаток нередко использовался как средство понуждения к заключению договора <*>. В ФГК <**> задаток уже довольно длительное время закреплен преимущественно для целей обеспечения предварительных договоров.
--------------------------------
<*> О значении задатка в качестве arrha pacto imperfecto data (или arrha contractus imperfecto data) по римскому праву указывали, например: Барон Ю. Система римского гражданского права, перевод Л. Петраржицкого, 3 изд., испр. по 9-му немецкому изданию. Вып. 3. Книга IV. Обязательственное право. Спб., 1910. С. 35; Анненков К. Система русского гражданского права. Права обязательственные. Т. 3. 2-е изд., пересмотр. и доп. С.-Пб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. С. 214 и др.
<**> Французский гражданский кодекс 1804 года: С позднейшими изменениями до 1939 года: Перевод с французского / Перетерский И.С. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 348.
В русском дореволюционном праве в обязательствах сторон, предметом которых были обещания продать или купить, также традиционно использовался задаток. До заключения купчей крепости потенциальные продавец и покупатель могли заключить договор запродажи, похожий на современный предварительный договор, но заключаемый применительно к купле-продаже, и оформить запродажную запись, а также задаточную расписку.
В отличие от современного регулирования предварительного договора, обязанное по запродажной записи лицо нельзя было принудить к совершению купчей крепости или к передаче имущества. У него было лишь право требовать убытки или неустойку, если таковая была предусмотрена договором.
Позднее проект Гражданского уложения Российской империи (далее - проект ГУ) предусмотрел возможность принудить продавца к передаче имущества и потребовать судебным решением записи за ним запроданного имения в вотчинной книге <*>. При этом проект ГУ расширил сферу применения задатка на предварительной стадии, предусмотрев в ст. 1599 возможность обеспечения задатком практически любого предварительного договора <**>.
--------------------------------
<*> См.: Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства кассационной практики правительствующего сената и проекта гражданского уложения. Пособие к лекциям А.М. Гуляева. Изд. 3-е и дополненное. С-Пб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1912. С. 321.
<**> См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Под ред. И.М. Тютрюмова, составил А.Л. Саатчиан. Том второй. Печатано с разрешения министра юстиции. Издание книжного магазина "ЗАКОНОВЕДЕНИЕ". СПб., 1910. С. 200.
Предварительная оплата
Принцип акцессорности, очевидно, не препятствует возможности обеспечения задатком предварительных договоров. Возможно, этот принцип несколько видоизменяется, поскольку стороны связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Однако в предварительном договоре всегда формируются основные черты основного договора. Более того, наше законодательство императивно требует, чтобы в предварительном договоре содержались все существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК).
Можно констатировать, что предварительный договор по общему правилу условно состоит из двух частей: содержания будущего договора и части, регламентирующей порядок и условия заключения этого будущего договора (в том числе вопросы ответственности, при необходимости способы обеспечения и т.д.). То есть в перспективе будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не возник. И именно для его возникновения будущие контрагенты заключают предварительный договор, предусматривая его обеспечение. Следовательно, принцип акцессорности опосредованно здесь присутствует.
Когда обеспечиваемого обязательства вообще нет, все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать "ничто". Иначе выглядит ситуация, когда что-то уже имеется в проекте, хотя формально еще не "родилось". В рамках обязательственного права вполне возможно существование конструкций превентивной защиты окончательно не сформировавшегося договора.
Но если основной договор не состоится или состоится, но будет недействительным, то вновь встанет вопрос об акцессорности. Однако этот вопрос неизбежно возникнет и в случаях, если предварительного договора не будет. Их решение предусмотрено в законодательстве и судебной практике.
Другая проблема в том, что задатком обеспечивается не само основное обязательство, а обязательство сторон заключить основной договор, которое не является денежным. Однако денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен.
Таким образом, три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен в законе. Тогда проблема невозможности использования задатка для обеспечения предварительных договоров окончательно снимется.
Обходной маневр
При существующем правовом регулировании ряд авторов предлагает использовать конструкцию задатка для обеспечения предварительных договоров как непоименованное в Гражданском кодексе РФ средство <1>, <2>. Некоторые рекомендуют ни в коем случае не называть в договоре этот способ обеспечения задатком, поскольку это может повлечь недействительность соглашения о задатке <3>, <4>. Примечательно, что аналогичным образом поступают и украинские риелтеры, "которые понятие "задаток" заменяют штрафными санкциями, но, как справедливо отмечается, правовое значение таких соглашений значительно не меняется" <5>. Иногда данный способ обеспечения предварительных договоров называют "квазизадатком" <6>.
--------------------------------
<1> Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. N 4. 2003.
<2> Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89
<3> См.: Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. N 4. 2003.
<4> См.: Фурса С.Я., доктор юридических наук, доцент Института международных отношений Киевского национального университета им. Т. Шевченко; Фурса Е.И., адвокат. Договор задатка в нотариальной практике // Бюллетень нотариальной практики. 2004. N 3. С. 9.
<5> Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. N 3. 2004.
Хотя проблема, вытекающая исключительно из неудачной редакции пункта 1 ст. 380 ГК РФ, выглядит надуманной, законодательство требует уточнений. Несмотря на то что судебная практика устраняет явно искусственные ограничения, желательно было бы внести в действующее законодательство ряд изменений. В частности, в дополнение к общему правилу о задатке следовало бы добавить специальные правила, позволяющие применять задаток для обеспечения предварительных отношений сторон по заключению договора. Например, дополнить п. 1 ст. 381 ГК РФ абзацем следующего содержания: "В случае если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора, то при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим соглашением прямо не предусмотрели иное". Также представляется целесообразным включение в ст. 380 ГК РФ нормы, аналогичной предусмотренной в абз. 2 ст. 361 ГК для договоров поручительства, относительно того, что соглашение о задатке может быть заключено также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
------------------------------------------------------------------
)))))
