Сообщений в теме: 36

[dnp]

Добрый день! Возникла проблема: программное обеспечение передается по договору поставки оборудования как "прошивка" к нему. Естественно, условий лицензионного договора в договоре поставки нет! контрагент утверждает, что условий лицензионного договора в данном случае быть не должно, т.к. ПО и оборудование - единый товар. Аргументы представляются сомнительными! Ведь в данном случае передается право на результат интеллектуальной деятельности, требования к передаче данного права регулируются ГК. Коллеги, есть какие-нибудь мысли по этому вопросу?

[WWW]

Вы абсолютно правы. Если есть возможность повлиять на содержание договора, то обязательно включайте условия лицензионного соглашения. Подумайте, что писать по поводу вознаграждения. С цивилистической точки зрения достаточно написать, что оно входит в общую цену товара. С точки зрения налогового права все несколько сложнее, поскольку передача исключительных прав не облагается НДС. Почитайте п. 26 ст. 149 НК, посоветуйтесь с бухгалтерией.
Некоторые правда считают, что категория неисключительных прав не исчезла, а значит, если прописать передачу неисключительных прав, то про проблемы с НДС можно забыть. Якобы эту позицию собирается поддержать ВАС.
Так вот, пока он это не сделал, мое личное мнение сводится к тому, что никаких неисключительных прав с 1.1.2008 в стране нет. Если кто-то хочет подискутировать на тему неисключительных прав, предлагаю создать отдельную ветку.

[pavelser]

Если кто-то хочет подискутировать на тему неисключительных прав, предлагаю создать отдельную ветку.

А чего дискутировать то .. нету таких боле.

[WWW]

Цитата
Если кто-то хочет подискутировать на тему неисключительных прав, предлагаю создать отдельную ветку.

А чего дискутировать то .. нету таких боле.

Полностью согласен, но недавно участвовал с однокурсницей в жестком споре по этому поводу. Отстаивал позицию, что нету таких. Не убедил.

[pvphome]

Добрый день! Возникла проблема: программное обеспечение передается по договору поставки оборудования как "прошивка" к нему. Естественно, условий лицензионного договора в договоре поставки нет! контрагент утверждает, что условий лицензионного договора в данном случае быть не должно, т.к. ПО и оборудование - единый товар. Аргументы представляются сомнительными! Ведь в данном случае передается право на результат интеллектуальной деятельности, требования к передаче данного права регулируются ГК. Коллеги, есть какие-нибудь мысли по этому вопросу?

По моему скромному мнению, заботиться об авторских правах должен тот, кто создает экземпляр ака воспроизводит. А тот, кто им пользуется, уже не использует "прошивку" как РИД, в том смысле, который в это понятие вкладывает ст. 1270 ГК. А то этак можно дойти и до "лицензионного договора" на DVD с лотка.
Хотя если хотите -- ну, напишите чего-нибудь в договоре своем.

[joniz]

Правило о «вшитом» ПО.

"Программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю.
Компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются". (ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 <ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ>)

[dnp]

Правило о «вшитом» ПО.

"Программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю.
Компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются". (ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 <ОБЗОР ПРАКТИКИ РАССМОТРЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ДЕЛ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ>)

Спасибо большое! как приятно увидеть ссылку на практику! поскольку мнения бывают разные, этот вопрос обсуждался неоднократно мною с коллегами вне форума, но кроме мнений правового подкрепления не имел. а как Вы считаете - телефон и прошивка к нему неразрывно связаны?

[FreeCat]

dnp

а как Вы считаете - телефон и прошивка к нему неразрывно связаны?

IMHO, практически всегда "да" .

[pavelser]

а как Вы считаете - телефон и прошивка к нему неразрывно связаны?

Это смотря какой телефон

[FreeCat]

pavelser
Ну в младших моделях это практически безсловно(изменение прошивки не считаем - поскольку это по сути не другая, а та же самая прошивка, но с изменениями - перепрошить при налисии оборудования можно и упоминаемую стиральную машину ) ... в старших моделях - смартфонах, коммуникаторах и прочих камерофонах тут несколько сложнее - но и тут можно считать прошивку неразрывной частью, аналогичной BIOS материнской платы компьютера .
P.S. Решил проверить своё предположение, полез в первые страницы руководства Nokia N82, где это обычно пишется - нет упоминания про отдельную лицензию на прошивку. Есть упоминание только о лицензиях на привлечённые продукты и сторонние разработки . Вряд ли Nokia настолько юридически безграмотна, чтобы это упустить .

[pavelser]

ну у меня например КПК легко перешивается

[pvphome]

Кстати, а что понимать под "неразрывностью"? С точки зрения права ПО и железка -- разные объекты гражданских прав, они не могут регулироваться одними и теми же нормами. Железка -- вещь, ПО -- РИД. А если чисто технически -- то тут, действительно, на модель надо смотреть.

[FreeCat]

pavelser

ну у меня например КПК легко перешивается

КПК - не телефон, а разновидность компьютера .

Добавлено в [mergetime]1223911242[/mergetime]
P.S. Как раз "Такси" фоном шло, там вопрос про расшифровку термина КПК был ... КПК = "Карманный персональный компьютер" .

[joniz]

pvphome

Кстати, а что понимать под "неразрывностью"?

Остается только техническое ограничение функциональности ПО по кругу устройств-носителей и доступность переноса ПО с одного «железа» на другое пропорционально затратам на такую операцию.

А в части мобильных теле/смарт/КПК устройств можно сказать, что и компьютеры когда-то в детстве были калькуляторами с неразрывно связанным ПО. Действительно будем посмотреть конкретную модель.

[FreeCat]

joniz

Остается только техническое ограничение функциональности ПО по кругу устройств-носителей

Мне кажется это основополагающим фактором .

и доступность переноса ПО с одного «железа» на другое пропорционально затратам на такую операцию.

Собственно при наличия универсального програматора ПО на изделиях одного типа(будь то сотовые телефоны или те же стиральные машины) спецом переносятся вообще без всяких ограничений ... другое дело что на ином бытовом контроллере(сотовом/стиралке) это ПО при близкой родственности аппаратной части может вообще корректно не пойти . К этому ещё и сами производители руку прикладывают - например сейчас для некоторых линий ноутбуков БП походят только определённых моделей ... прошит код свой/чужой, если говорить коротко .

А в части мобильных теле/смарт/КПК устройств можно сказать, что и компьютеры когда-то в детстве были калькуляторами с неразрывно связанным ПО.

С техническим прогрессом сейчас вообще чисто формально их разделить ... сейчас если прочитать названия блоков устройства и не подходить к этому формально(т.е. называть не так, как называл производитель - а по сути ) - то начиная с простейшего сотового и заканчивая современным компьютером на уровне железа оргнизовано практически одинаково ... дело только в перераспределении главных функций и разной периферии.

[dnp]

Кстати, а что понимать под "неразрывностью"? С точки зрения права ПО и железка -- разные объекты гражданских прав, они не могут регулироваться одними и теми же нормами. Железка -- вещь, ПО -- РИД. А если чисто технически -- то тут, действительно, на модель надо смотреть.

Думаю под "неразрывностью" следует понимать "невозможность" того или иного оборудования функционировать без соответсвующего ПО. Например, стиральная машина без прошивки не может стирать (выполнять основную функцию), ПК без MS Office или иной программы функционировать может.

[joniz]

Вообще, программа управления, функционально неразрывная с устройством-носителем, потенциально патентоспособна в РФ как единый АПК, в том числе с пресловутой монополией на алгоритм-содержание такого узкоцелевого ПО (о чем давно говорят специалисты патентных прав, напр., О.В. Ревинский).

При этом акцент делается на функциональности всего изделия в целом или отдельного функционального блока, но не программы управления самой по себе. Патентование «чистых» алгоритмов программ управления в России невозможно. ПО должно быть неразрывно интегрированным способом взаимодействия всех составных элементов аппаратного блока, чтобы оказаться под «зонтиком» единого патента на АПК.

В части использования в гражданском обороте «вшитого» в изделие ПО ближе аналогия с использованием запатентованных технических решений (изобретений и полезных моделей) в продукте/способе, на использование которых потребителю продукта/способа не требуется лицензия патентообладателя.

[michaelshewzov]

Снова подняли этот вопрос. Хех, он неисчерпаем видимо

Внесу свою реплику.
Некоторые микропрограммы для управления устройствами могут быть выражены в топологиях интегральных микросхем. Та же самая микросхема для декодирования MPEG2 или MPEG4 - по сути тот же кодек, только аппаратный.

[joniz]

michaelshewzov

Некоторые микропрограммы для управления устройствами могут быть выражены в топологиях интегральных микросхем.

Интересная мысль.
Но насколько знаю, правовая охрана ТИМС «покрывает» только форму («спайку» элементов) без включения содержания тех.решений, формирующих стратегию единой технологии как в патентом праве. Следовательно, потенциально легко обойти монополию на ТИМС с использованием тождественных решений в виде другой внешней формы по связанным элементам (деталям).
Однако сам я на 100% в правильности схемы прав на ТИМС не уверен (уровня тех.знаний недостает).

[michaelshewzov]

joniz

Следовательно, потенциально легко обойти монополию на ТИМС с использованием тождественных решений в виде другой внешней формы по связанным элементам (деталям).

Конечно. А монополию на код программы обойти нельзя? Создаем другой код, который другими путями достигает того же самого результата. Реверс-инжиниринг называется это
Те же Xvid (декодирует проприетарный DivX), X264 (кодирует в проприетарный H.264), noveau (открытые драйвера для Nvidia GeForce) - все они делают то же самое, что и их закрытые родственники, но другими путями.

[joniz]

michaelshewzov

А монополию на код программы обойти нельзя? Создаем другой код, который другими путями достигает того же самого результата. Реверс-инжиниринг называется это

Действительно, охрану авторских прав на ПО можно обойти заменой кода с сохранением алгоритма (метода) действия программы. А если запатентовать сам алгоритм как принцип действия ПО в режиме изобретения применительно к способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств) по ст.1350 ГК, то изменением кода обойти монополию уже не получится. Придется менять алгоритм, а это уже фактически не производный объект как тождественное техническое решение, а создание ПО с нуля.

Запатентовать алгоритм программы для ЭВМ невозможно в силу запрета по пп.5 п.5 ст.1350 ГК. Однако ничто не мешает патентованию в качестве изобретений «вшитого» ПО, которое не относится к «программам для ЭВМ». Или даже патентуется алгоритм программы ЭВМ, но не самой по себе в чистом виде, а как метод взаимодействия элементов (способ) в составе комплексного аппаратно-программного комплекса, то есть как гармоничное и неотъемлемое приложение (блок управления) к «железу», для которого заявителем на патент формально задекларирована такая управляющая программа. При этом, несмотря на специально интегрированную мультиплатформенную возможность подобного ПО, его нельзя уже будет никому использовать без согласия патентообладателя, в том числе на уровне алгоритма (принципа действия) ближайшие пару десятилетий пока действует патент на изобретение.

[FreeCat]

joniz

Однако ничто не мешает патентованию в качестве изобретений «вшитого» ПО, которое не относится к «программам для ЭВМ». Или даже патентуется алгоритм программы ЭВМ, но не самой по себе в чистом виде, а как метод взаимодействия элементов (способ) в составе комплексного аппаратно-программного комплекса, то есть как гармоничное и неотъемлемое приложение (блок управления) к «железу», для которого заявителем на патент формально задекларирована такая управляющая программа.

Теоретически можно - но ведь и сами алгоритмы несколько вариабельные ... можно слегка его подправить так, чтобы конечная цель не достигалась, а результат был верный .

[egorsha]

WWW

С точки зрения налогового права все несколько сложнее, поскольку передача исключительных прав не облагается НДС. Почитайте п. 26 ст. 149 НК, посоветуйтесь с бухгалтерией.
Некоторые правда считают, что категория неисключительных прав не исчезла, а значит, если прописать передачу неисключительных прав, то про проблемы с НДС можно забыть. Якобы эту позицию собирается поддержать ВАС.
Так вот, пока он это не сделал, мое личное мнение сводится к тому, что никаких неисключительных прав с 1.1.2008 в стране нет. Если кто-то хочет подискутировать на тему неисключительных прав, предлагаю создать отдельную ветку.

Я бы не был столь категоричен, ограничиваясь случаем передачи исключительных прав, и советовал бы ещё раз перечитать текст пп.26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ и некое письмо Минфина на эту же тему. Вопрос с освобождением от взимания НДС решается вне зависимости от отказа разработчиков части 4 ГК РФ от использования термина «передача неисключительных прав». Сначала приведу цитату из п.2 ст.149 НК РФ:
«2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:
…………..
26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (пп. 26 введен Федеральным законом от 19.07.2007 N 195-ФЗ)» - не очень ясно, в связи с чем коллеги решили, что в этом подпункте 26 имеется в виду только предоставление исключительных прав использования и лицензионный договор исключительно в форме исключительной лицензии.

Насколько можно понять цитируемый выше текст ст.149 (п.2 пп.26) Налогового кодекса, произошла простая и банальная смена формулировок: вместо «Передачи неисключительных прав» согласно пп.1 п.1 ст.1236 ГК РФ появляется «простая (неисключительная) лицензия, которая определяется как предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам».

Не вызывает сомнений, что лицензионный договор в пп.26 п.2 ст.149 НК РФ может служить основанием освобождения от налогообложения как в форме исключительной, так и неисключительной лицензии. На эту тему имеется даже отдельное письмо Минфина от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44.

Ну а в части основного вопроса, который сформулирован в первом сообщении данной темы, сказано уже достаточно, чтобы понять, что в зависимости от соотношения ПО и аппаратной части можно использовать как механизм патентного права, так и охрану (защиту) этого же ПО как произведения авторского права (примеры исчисляются многими тысячами в патентных фондах США и стран Европы и с другой стороны в лицензионных договорах).

Сообщение отредактировал egorsha: 20 October 2008 - 18:04

[MARS75]

а как вы считаете - мы хотим продать партию компов с ПО школам, т.е. покупателей много, лицензия от производителя ПО предоставлена нам, в ней указано, что мы не можем передавать другим ограниченное право...
....что делать?

[login123]

а как вы считаете - мы хотим продать партию компов с ПО школам, т.е. покупателей много, лицензия от производителя ПО предоставлена нам, в ней указано, что мы не можем передавать другим ограниченное право...
....что делать?

Обратитесь к правообладателям.