[quote name='veny' date='15.10.2009 - 13:21']
taikuri [quote]2. Договоры состоят из обязательств.[/quote]
т.е. обязательство и договр это явления одного порядка если одно состоит из другого я правильно понял?
а одно обязательство может быть в договоре? чем оно тогда от договора отличается?
[quote]4. В состав договоров (сделок),не являющихся сделками об отчуждении имущества, не могут включаться условия (в том числе обеспечивающие), предполагающие передачу имущества или имущественных прав, поскольку это будет противоречить ст.218 ГК РФ. Такие условия договоров должны признаваться ничтожными, а полученные в результате исполнения таких условий имущество или имущественные права подлежат возврату как неосновательное обогащение.[/quote]
это пан уже не тезис это мантра
вот пан пачитайте лучше может проясниться что нибуть...а я умываю руки
К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ПОНЯТИЙ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
И ДОГОВОРА <*>
В.А. БЕЛОВ
--------------------------------
<*> Редакция публикует настоящую статью в надежде на ее дальнейшее обсуждение в журнале.
Договоры развалили на сделки,
правоотношения, юридические факты
и всякую дребедень.
Я называю это мракобесием.
Из лекции по курсу
коммерческого права 3 марта 2006 г.
Б.И.Пугинский
Белов В.А., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Вопрос, вынесенный в заглавие настоящей статьи, практики считают чисто теоретическим, студенты - провокационным, имеющим целью "подсадить", а то и "завалить" на зачете или экзамене. Что же касается ученых, то далеко не все они согласны даже с самой его постановкой; те же из них, что признают за ним право на существование, не всегда однозначно его разрешают. В настоящей статье предпринимается попытка, во-первых, опровергнуть агностические и содержательно неправильные воззрения по проблеме соотношения понятий обязательства и договора, во-вторых, обосновать собственную точку зрения, представляющуюся нам правильной, и в-третьих, доказав, что отсутствие должного научного внимания к этой проблеме имеет самые печальные практические последствия, обратить на нее благосклонный взор цивилистики.
1. Теория вопроса. Одной из характерных черт русской цивилистической науки во все времена ее существования было смешение понятий об обязательстве и договоре, носившее (скажем мягко) чрезвычайно распространенный характер. О практическом словоупотреблении и говорить не приходится: слова "договор" и "обязательство", образованные от них прилагательные и словосочетания практически повсеместно рассматривались (и продолжают рассматриваться) как синонимы, по крайней мере в каком-то одном из своих многочисленных значений. Например, нередко можно встретить как выражения типа: "Я заключил (подписал) договор", так и высказывания о том, что некто заключил или подписал обязательство.
Четвертый раздел Особенной части ГК, называющийся "Отдельные виды обязательств", состоит по преимуществу <1> из глав, посвященных отдельным договорам. Что же в таком случае в нем освещается - виды обязательств или все-таки разнообразные договоры? Ознакомление с его нормами позволяет ответить на вопрос следующим образом: регулируются определенные (видимо, наиболее распространенные, значимые, типические) случаи общественных отношений (вещь в собственность за деньги, вещь в пользование за деньги, работу за деньги, услугу за деньги и т.п.), к каждому из которых Кодекс приурочивает специальный договор. Один тип общественного отношения - один договор. Получается, что непосредственным предметом законодательного внимания становятся все-таки договоры; определение же состава и содержания возникающих из них обязательств, правил об их исполнении, изменении, обеспечении и прекращении составляет своего рода побочный, косвенный результат такого подхода. Кодекс говорит об обязательствах лишь в той степени, в какой их характеристика необходима для индивидуализации договора; достигнув этой цели, Кодекс теряет к соответствующему обязательству всякий интерес. Попыток унифицированного регулирования содержательно идентичных обязательств (безотносительно к основаниям их возникновения) ГК почти не предпринимает; напротив, нередки случаи, когда обязательства, полностью тождественные по содержанию, регламентируются совершенно различным образом лишь потому, что они возникли из различных договоров.
--------------------------------
<1> Из 30 глав договорам посвящено 25.
Одни ученые пишут об абстрактных и каузальных договорах (сделках) <2>, другие - об абстрактных и материальных обязательствах <3>.
--------------------------------
<2> См., например: Новицкий И.Б. Очерки гражданского права: Материалы к курсу лекций (Пособие для слушателей автора). II. Обязательственное право. А. Общие понятия. М., 1921. С. 99 и сл.; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 224, 232.
<3> См., например: само наименование (и, естественно, содержание) следующей монографии: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев, 1898. Ср. с М.М. Агарковым, который говорит об "абстрактных сделках и обязательствах, возникающих из таких сделок" (Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 75).
Вопрос о том, как соотносятся выражения "договор купли-продажи" и "обязательство по купле-продаже" или "договорное право" и "обязательственное право", нередко затрудняет (насколько мы можем судить по собственному опыту) даже вполне успевающих студентов.
Наконец, с точки зрения судей (даже самых высоких инстанций) совершенно равнозначны выражения "прекращение договора" и "прекращение обязательства" <4>; "обеспечение договора" и "обеспечение обязательства" <5>; "исполнение договора" и "исполнение обязательства" <6>; "недействительность договора" и "недействительность обязательства" <7>; "нарушение договора" и "нарушение обязательства"; "договор в пользу третьего лица" и "обязательство в пользу третьего лица". Результатом нередко встречающейся практики "синтеза" подобных терминов являются словосочетания типа "исполнение (обеспечение, прекращение и т.д.) обязательств по договору".
--------------------------------
<4> Ср., например: п. 4 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 ("прекращение договора" и даже "прекращение сделок"), с его же п. 15 ("прекращение обязательств"); п. 8 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 ("прекращение договора"), со всем остальным его текстом ("прекращение обязательства"); п. 4, 5, 7, 13 - 15, 27, 33, 36 - 39 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 ("прекращение договора"), с п. 13 и 38 этого же Обзора ("прекращение обязательства"); п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 N 11 ("прекращение договора") с п. 28 этого же Постановления ("прекращение обязательства"); п. 9 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 ("прекращение договора"), с п. 22 этого же Обзора ("прекращение обязательства").
<5> См., например: п. 6 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67, где термины "обеспечение обязательства" и "обеспечение договора" употребляются как равнозначные; ср. также п. 1 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 ("обеспечение договоров"), с иными пунктами этого же Обзора, где говорится об обеспечении и интересов, и исков, и требований.
<6> Ср., например: наименование и п. 16, 18 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. N 75 ("исполнение договоров"), с его же п. 16, 20, 24 ("исполнение обязательств"); п. 1, 2 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 ("исполнение договора"), с его же п. 4, 5 и 6 ("исполнение обязательства").
<7> Особенно яркий пример - п. 8 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1999 г. N 39 ("недействительность договора, в оплату которого открыт аккредитив, не влечет недействительности обязательств банков по аккредитиву").
Нельзя сказать, что несуразность сложившейся практики не замечалась русскими учеными. Так, К.Н. Анненков в третьем томе своей знаменитой "Системы русского гражданского права", опираясь на замечания К.П. Змирлова и М.М. Винавера, пришел к выводу об отсутствии точности и закономерности в употреблении слов "обязательство" и "договор" в X т. Свода законов. В ряде случаев там, где следовало бы сказать о договоре, законодатель говорил об обязательстве, и наоборот. Подобное терминологическое смешение в законодательстве цивилист назвал "совершенно недопустимым". "...ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, - писал он, - КАК ОБЯЗАННОСТЬ есть не договор, а только ПОСЛЕДСТВИЕ ДОГОВОРА как СОГЛАШЕНИЯ о ее установлении" <8> (выделено мной. - В.Б.). Именно такое разграничение понятий мы считаем совершенно правильным.
--------------------------------
<8> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Права обязательственные. 2-е изд. СПб., 1901. С. 3 - 4.
От смешения различных значений термина "договор" предостерегали и многие советские ученые. Так, в частности, О.А. Красавчиков отмечал: "Анализируя содержание ст. 26 ГК (имеется в виду ст. 26 ГК РСФСР 1922 г., определявшая понятие сделки - аналог ст. 153 современного ГК. - В.Б.), наши юристы имеют в виду договор (сделку) как юридический факт. Однако когда они переходят к рассмотрению положений ст. 139 - 141, 143, 144, 145 и др., то, употребляя термин "договор", понимают под ним отношение, возникшее из договора - договорное правоотношение... Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического, а равно и практического порядков. В целях устранения указанного смешения следует, на наш взгляд, договором (сделкой) именовать только то явление, о котором говорит ст. 26 ГК, то есть действие, направленное на движение конкретного правоотношения. Само же правоотношение, основанием возникновения которого является договор (сделка), точнее именовать договорным (сделочным) правоотношением" <9>.
--------------------------------
<9> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 117.
Обязательство - это гражданское правоотношение определенных свойств и характеристик; по терминологии русской дореволюционной юридической науки - юридическая обязанность определенного типа, т.е. пассивная составляющая правоотношения, которое при таком словоупотреблении заслуживает наименования обязательственного. В позднейшем римском праве (плодом развития которого и является понятие обязательства) термин "обязательство" (obligatio) также обозначал либо обязательственное правоотношение в целом, либо его отдельные составляющие, причем не только пассивную (юридическую обязанность должника), но и активную (субъективное право (требование) кредитора) <10>. В советской цивилистике понимание обязательства именно как правоотношения утвердилось еще до принятия первого Гражданского кодекса <11> и, будучи пронесенным через все перипетии многострадальной российской истории <12>, оказалось в действующем российском ГК (п. 1 ст. 307): вполне согласно с этим классическим подходом он определяет обязательство как нечто, в силу чего должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор вправе требовать от должника исполнения этой обязанности. Но нечто, слагающееся из права требования и обязанности, и есть не что иное, как правоотношение.
--------------------------------
<10> См. об этом (со ссылками на римские источники): Агарков М.М. Указ. соч. С. 15 - 16.
<11> "Обязательство определяется обыкновенно как такое правоотношение, в котором одна сторона, кредитор, или веритель, имеет право требовать от другой стороны совершения какого-либо действия, положительного... или отрицательного... а другая сторона, дебитор, или должник, обязана совершить требуемое действие" (Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 5).
<12> "Определение обязательства содержится в ст. 107 ГК: "В силу обязательства одно лицо (кредитор) имеет право требовать от другого (должника) определенного действия, в частности передачи вещей или уплаты денег, либо воздержания от действия". Уточняя несколько этот текст и ставя в нем теоретически существенные ударения, мы можем определить обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия" (Агарков М.М. Указ. соч. С. 13).
По сути, то же самое определение, дополненное многочисленными уточнениями и сформулированное уже в условиях действия ГК РСФСР 1964 г., см.: Иоффе О.С. Обязательственное право // Избранные труды. Т. III. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 54.
Договор же - суть частный случай сделки (действия), т.е. юридический факт - действие (соглашение), направленное на достижение определенных юридических последствий, в частности на возникновение, изменение или прекращение каких-либо (в том числе и обязательственных) гражданских правоотношений (см. об этом ст. 153, 154 и 420 ГК). Обязательство - лишь одно из многих возможных юридических последствий, на достижение которых могут направляться договоры (см. п. 2 ст. 1 Кодекса, который говорит о возможности договорного определения прав и обязанностей, не уточняя при этом, каких именно - только ли обязательственных или также и других). В 1921 г. И.Б. Новицкий даже предлагал ввести особую классификацию договоров по видам производимых ими юридических последствий, особо выделив при этом "обязательственный договор, т.е. соглашение двух или нескольких лиц, коим устанавливается обязательство (в отличие от договоров вещно-правовых, семейных, наследственных...)" <13>. Не всякий договор устанавливает (изменяет или прекращает) именно обязательство, т.е. "не всякий договор есть обязательственный договор" <14>.
--------------------------------
<13> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 32.
<14> Там же, сноска.
Верно и обратное: договор - лишь один из многих возможных юридических фактов, которые могут служить основаниями возникновения обязательств, возможно - практически самый распространенный или, во всяком случае, самый естественный, и оттого поставлен п. 2 ст. 307 ГК в перечне оснований возникновения обязательств на первое место именно договор. Лучше всего этот факт отражается в широко известном и распространенном разделении обязательств по основаниям своего возникновения на договорные и внедоговорные. Следовательно, "не всякое обязательство есть договорное обязательство" <15>.
--------------------------------
<15> Там же.
Различие обязательств и договоров, логически и содержательно чрезвычайно существенное, принципиальное, становится особенно ярко видно в институтах, допускающих несовпадение в одном лице участника (контрагента или стороны) договора с участником (субъектом) правоотношения. Такой феномен наблюдается, в частности, при осуществлении представительства. Как известно, сущность представительства как процесса деятельности представителя заключается в совершении им сделок, в том числе - заключении договоров, от имени другого лица (представляемого), что означает возникновение, изменение или прекращение соответствующих правоотношений (прав и обязанностей), в том числе - обязательственных, с участием этого последнего (представляемого) (п. 1 ст. 182 ГК). Участником договора (контрагентом) выступает одно лицо (представитель), а участником (субъектом) правоотношений (в том числе кредитором или должником) становится другое лицо (представляемый).
Другой пример: контрагентами договора в пользу третьего лица (п. 1 ст. 430) являются одни субъекты, в то время как "...право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу" и, стало быть, корреспондирующая с этим правом юридическая обязанность связывают одного из участников этого договора с третьим (по отношению к контрагентам) лицом. Будучи третьим по отношению к договору, такое лицо, однако, не становится третьим по отношению к обязательству, из такого договора возникающему: в нем оно занимает место обыкновенного классического кредитора. О том, что законодатель называет должником и кредитором, т.е. терминами, предназначенными для обозначения субъектов обязательства, участников договора, устанавливающего обязательство, можно только пожалеть (см. ниже). Ну о каком обязательстве между участниками договора может идти в данном случае речь, если перед нами договор, заключаемый не в пользу участника, а в пользу третьего лица; договор, кредитором по обязательству из которого становится не участник договора, а третье (по отношению к таким участникам) лицо?
Добавлено немного позже:Личность участника договора может отделиться от личности участника обязательства не только в ходе, но и после установления обязательства, например в результате перехода требования (§ 1 гл. 24 ГК) или перевода долга (§ 2 той же главы). Например, в результате уступки договорного требования личность кредитора по обязательству, бывшего контрагентом договора, из которого это обязательство возникло, как бы раздваивается (распадается) между ним (цедентом) и новым кредитором (цессионарием). Последний, не будучи участником договора, установившего обязательство, становится тем не менее обладателем требования, из этого договора возникшего. Напротив, цедент сохраняет за собой все качества договорного контрагента, но не является более кредитором по обязательству. Аналогичные последствия производит и перевод договорного долга: эта операция не может отменить того факта, что в установлении долга посредством заключения договора принимал участие первоначальный должник, который останется контрагентом договора - основания возникновения долга навсегда. Но перевод долга изменяет личность должника - участника обязательства, возникшего из договора. Даже операция одновременного перевода и прав и обязанностей какой-либо стороны по договору в целом (например, в результате договоров перенайма, продажи или аренды предприятий, реорганизационного и наследственного правопреемства, перемены личности участников хозяйственного общества или товарищества) не отменяет того факта, что в заключении договора и установлении соответствующих правоотношений принимали участие одни лица, а в последующем, в самих этих правоотношениях, стали участвовать другие лица. Контрагенты по договору - одни лица, субъекты обязательства - другие.
Обязательство соотносится с договором как одно из возможных следствий с одной из возможных причин. В этом смысле данные понятия предстают перед нами как находящиеся в теснейшей функциональной связи друг с другом. Однако такая связь не превращает данные субстанции в какое-то особое единое целое, нерасчленимое даже в целях своего изучения. Поскольку ни одно явление не может быть причиной или следствием самого себя (т.е. выступать одновременно и причиной, и следствием), нельзя не признать, что договор и обязательство - суть различные понятия. Причем различие это носит объективный характер, а это значит, что оно неизбежно существовало, существует и будет существовать. Оно подобно закону всемирного тяготения или факту объективного существования кислорода: сравнительно позднее открытие того и другого не препятствовало ни взаимному притяжению предметов, ни дыханию людей <16>. Другое дело, что различие это не на всех этапах развития национальных юридических наук было замечено теоретической юриспруденцией и не всегда учитывалось юридической практикой. Оно продолжает повсеместно существовать и проявлять себя и в настоящее время, несмотря на любые попытки утверждать обратное или тем паче обзывать констатацию этого различия мракобесием <17>.
--------------------------------
<16> Вероятно, многих читателей может смутить то обстоятельство, что и закон всемирного тяготения проявляет себя, и кислород существует независимо от людей: даже если на Земле никого не останется, ни тяготение действовать не перестанет, ни кислород не исчезнет. Иными словами, их существование объективно. Это действительно так, но подобная отличительная черта никак не порочит объективности установленного различия между обязательствами и договорами. Ведь бытие того и другого явления обусловлено общественным сосуществованием людей, что (в настоящий по крайней мере момент) ничуть не менее объективно, чем действие закона всемирного тяготения или существование кислорода.
<17> Аналитическое расчленение объективно текущего природного, биологического или социального процесса является одним из общенаучных приемов познания реальной действительности. Естественно, не надо забывать о том, что результаты такого изучения - суть лишь кусочки мозаики, которые надлежит сложить в единую, общую картину. Следуя же мнению Б.И. Пугинского, мракобесами являются не только юристы, "расчленившие" договоры на сделки и правоотношения, но и химики, разложившие вещества на молекулы, а молекулы - на атомы, и физики, "разобравшие" атомы на элементарные частицы, и астрономы, дерзнувшие подвергнуть звезды отдельному изучению от планет... Самые большие "мракобесы" - это, конечно, анатомы, биологи, зоологи и медики, ибо "расчленение" предметов их научных занятий может привести к самым драматическим последствиям. Но ведь никто не ведет речь о расчленении физическом (!) - только об аналитическом!
2. Понятийно-терминологическая путаница и ее последствия в изучении права, законодательстве и практике. В чем же в таком случае проблема? Казалось бы, различие обязательства и договора установлено достаточно точно и выражено вполне ясно. Но в этом-то и состоит парадокс, что, будучи констатированным на теоретическом, абстрактном уровне, это различие вдруг по какой-то таинственной причине начисто забывается во всех сферах практического приложения усилий юриспруденции - начиная от изучения конкретных отдельных видов обязательств и заканчивая законодательством и судьями. В конкретно-юридических исследованиях различие это в лучшем случае просто игнорируется: термины "договор" и "обязательство" используются как взаимозаменяемые, в результате то договоры сводятся к обязательствам, то (что гораздо чаще) обязательства к договорам. В худшем же случае под игнорирование очевидного логического различия стараются подвести теоретическую базу вроде следующих, например, суждений: "В понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности" <18>; "применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию... поведения людей..." <19>; "договор оказался сведен к числу юридических фактов... Роль договора, подобно другим юридическим фактам, ограничивалась тем, чтобы распространить на взаимоотношения субъектов установления закона, регламентирующие данный вид обязательств" <20>, в то время как в действительности, по мысли цитируемых авторов, договор должен признаваться "юридической, т.е. предусматривающей права и обязанности, связью, независимо от закрепленности его содержания в законе" <21>.
--------------------------------
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
<18> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском гражданском праве. М., 1952. С. 50. Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 12.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
<19> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 9.
<20> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: Проблемы становления. М., 1991. С. 142.
<21> Там же. С. 143.
Апофеоз подобного подхода выражен в одной из новейших статей Б.И. Пугинского: "Если договор выполняет регулирующую роль - и в этом видится его главное назначение, - то как можно пытаться раскрывать сущность договора через понятия "сделка" и "правоотношение"... Ведь НИ СДЕЛКА, НИ ПРАВООТНОШЕНИЕ НИКОГДА И НИ В МАЛЕЙШЕЙ СТЕПЕНИ НЕ ВЫПОЛНЯЛИ ПРАВОРЕГУЛИРУЮЩУЮ ФУНКЦИЮ. То же относится и к распространенным суждениям о договоре как о юридическом факте. Общепризнанно, что юридические факты НЕ ОСУЩЕСТВЛЯЮТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ, А ЛИШЬ ДАЮТ ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЯТЬ ПРАВОВЫЕ НОРМЫ, относящиеся к соответствующим обстоятельствам" <22>. И далее (со ссылкой на Д.Н. Сафиуллина, но без указания источника): "...в традиционно понимаемом механизме права для ДОГОВОРА КАК ПРАВОВОГО РЕГУЛЯТОРА вообще не находится места. Договор попросту невозможно объяснить на основе категорий "юридический факт", "правоотношение" и т.п., которые к тому же сами не получили удовлетворительного объяснения" <23> (выделено мной. - В.Б.).
--------------------------------
<22> Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве: Сборник статей. М., 2005. С. 165.
<23> Там же. С. 167.
Добавлено немного позже:В результате вместо четкого и ясного понимания договора в смысле юридического факта-действия (на худой конец - договора как обязательственного правоотношения, возникшего из такого факта) ученые целенаправленно создают представление о малопонятной бесформенной субстанции, логически аморфном конгломерате, в одно и то же время соединяющем в себе качества трудно совместимых категорий различной родовой принадлежности: 1) юридического факта и правоотношения (Р.О. Халфина); 2) юридического факта, правоотношения и источника (средства) правового регулирования (М.И. Брагинский). Вершиной подобного рода теорий является замена предметно-логического юридического понятия о договоре хозяйственно-функциональным представлением о нем (Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин). При такой постановке вопроса слово "договор" становится простой вывеской для обозначения этакого категориально-понятийного комплекса, обнимающего собой любые субстанции, находящиеся в более или менее близкой связи с обслуживанием хозяйственных (экономических) взаимоотношений частных лиц.
Опишем некоторые итоги подобного подхода.
Хорошо известно, что в настоящее время в рамках материала курсов и учебников обязательственного права рассматривается не только (и даже не столько) обязательственное, сколько договорное право. Под названием "Отдельные виды обязательств" сегодня повсеместно фигурирует материал об отдельных договорах <24>, причем, разумеется, лишь о тех, которые предусмотрены законодательством (в основном - Гражданским кодексом). Договорное право изучается вместо обязательственного <25>, а последнее практически не изучается вовсе: материал об отдельных видах обязательств заменяется материалом об отдельных обязательствах. В результате учащийся получает, с одной стороны, общетеоретическое понятие об обязательстве, никак не увязанное с практикой, а с другой - понятия о множестве отдельных договоров, не увязанных друг с другом никакими теоретическими обобщениями. Что же удивительного в том, что в итоге из вчерашних выпускников юридических вузов и факультетов вырастают юрисконсульты, адвокаты и судьи, путающие обязательство с договором везде, где только возможно! Даже ученые периодически проговариваются о том, что обязательственными они считают любые правоотношения... возникшие из договоров! <26> Обязательственные правоотношения - это то же самое, что договорные, а договорные - то же, что и обязательственные. Все едино!
--------------------------------
<24> Подчеркиваем: не об отдельных видах договоров, в чем было бы еще полбеды, а об отдельных договорах. Сразу же напрашивается риторический вопрос: какой смысл в изучении отдельных договоров в ситуации действия принципа свободы договора?
<25> Причем в отрыве от учения о родовом по отношению к договору понятии - о понятии сделки вообще. Немногие учащиеся в состоянии вспомнить на третьем курсе об органической связи между договором и сделкой, что имеет самостоятельные и тоже не самые благоприятные последствия.
<26> См., например: Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2005. С. 15 (третий абзац, первое предложение - место, где говорится о владении как одном из возможных правомочий договорного (обязательственного) права); Т. 3. М., 2006. С. 608 (место, где корпоративные правоотношения противопоставляются обязательственным (договорным) отношениям).
Неправильность такого взгляда столь вопиюща, что опровергать его мы не считаем нужным. Позволим себе напомнить лишь, что согласно воззрению, проводимому в отечественном законодательстве и защищаемому авторами названного учебника, договоры могут быть основаниями возникновения не только обязательственных, но и иных, например вещных, правоотношений. Следуя описанной здесь логике получается, что и вещные правоотношения... тоже обязательственные! По крайней мере те из них, которые возникли из договоров: ведь раз договорные, то, значит, и обязательственные.
Рассмотрим некоторые нормативные несообразности в употреблении понятий об обязательстве и договоре.
Возьмем, например, такое выражение, как "исполнение обязательства" (п. 4 ст. 25, п. 2 ст. 60, п. 5 ст. 90, п. 1 ст. 101, п. 6 ст. 114, ст. 147 и др. ГК; особенно - гл. 22 - 25 и ст. 408 ГК). Ясно, что предметом исполнения может быть только обязанность, но не все правоотношение в целом (см. об этом абз. 7 ст. 12, п. 1 ст. 21, п. 2 ст. 33, п. 1 ст. 35, ст. 36, 39 и др. ГК). Правоотношение (в нашем случае - обязательство) не может исполняться: во всяком случае, общего учения об исполнении правоотношения науке права неизвестно <27>. Возникает вопрос: насколько же правильно говорить об исполнении договоров? Если договор - это сделка, а сделка - действие, то выражение "исполнение договора" равнозначно выражению "исполнение действия". Но что такое "исполнение действия"? Совершение его? Но выражение "совершение договора" означает его заключение, а не исполнение обязательств, вытекающих из уже наличествующего (заключенного, совершенного, законченного) договора, т.е. совсем не то, что следовало бы понимать под ним исходя из этимологии этого словосочетания. А между тем именно об исполнении сделок, недействительных сделок и договоров и говорят, в частности, п. 2 и 3 ст. 159, п. 2 ст. 165, ст. 169, п. 1 ст. 181, п. 1 и 3 ст. 424, п. 4 ст. 426, п. 3 ст. 450, п. 2 - 4 ст. 451, п. 2 ст. 457 и т.д. ГК! Остается лишь сделать скидку на условность словоупотребления, допустив, что законодатель, вместо того чтобы писать об "исполнении обязательств, вытекающих из договора (сделки)", предпочел поступиться точностью терминологии в пользу ее краткости и удобства <28>.
--------------------------------
<27> Говорят о реализации правоотношения, но этот общетеоретический термин не имеет аналога в науке обязательственного права, не заключающего в себе ничего подобного разделу о реализации обязательств. Не исполняется и требование, входящее в состав правоотношения (см., однако, п. 4 ст. 25 ГК), - оно осуществляется.
------------------------------------------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
------------------------------------------------------------------
<28> Не вызывает ничего, кроме искреннего недоумения, попытка некоторых ученых усмотреть за таким словоупотреблением нечто большее, чем простое удобство, объявив понятие о договоре одним из самых комплексных и многогранных правовых категорий. Чего стоит целая глава в знаменитой монографии, называющаяся "Договор-правоотношение". См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 222 и сл.
Вот другой пример. Всякое правоотношение, в том числе обязательство, как явление, имеющее известную длительность (протяженность) во времени, может по наступлении определенных обстоятельств прекратить свое существование. Говорить о прекращении правоотношения, следовательно, вполне нормально. Но что такое прекращение сделки или договора (п. 2 ст. 38, п. 3 ст. 167, п. 4 ст. 350, п. 2 ст. 540, п. 2 и 3 ст. 610, ст. 618, 622, п. 2 ст. 623, п. 2 ст. 655, ст. 664, п. 5 ст. 685, ст. 701, п. 3 ст. 716 и др. ГК)? И сделка, и договор - суть действия; юридические последствия закон связывает, однако, не с процессом совершения таких действий, а с результатом этого процесса, т.е. понимает действия (сделку, договор) как одномоментный юридический факт. Как может прекратиться явление, не имеющее временной размерности, продолжительности, явление, не текущее во времени, своеобразная "временная точка"? И здесь, очевидно, имеет место условность: говоря о прекращении договора, хотят сказать о прекращении его действия или юридической силы. Допустим. Но если договор - это сделка, а сделка - это действие, то что такое действие (юридическая сила) договора? Действие действия? Абсурд. Юридическая сила действия? Тоже, ибо теории юридических фактов незнакомо такое понятие, как ограниченное действие юридического факта (сегодня факт юридический, завтра - нет). Конечно, терминология - вещь в высшей степени условная; главное, чтобы оперирующие ею люди точно знали, что подразумевается под тем или другим термином. Но в том-то и дело, что такой ясности в нашей проблеме и не наблюдается! Условность сидит на условности и условностью погоняет; итог - сплошной терминологический туман, плотно затягивающий собой понятийный ряд важнейшей области цивилистической науки.
Путаница в нормативной терминологии является не столь безобидным явлением, как принято обычно считать. Лучшим доказательством этому тезису могут служить несколько следующих примеров, относящихся к сфере практики применения закона.
Согласно ст. 310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства допускается только в случаях, прямо предусмотренных законом; только от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, можно отказаться также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. А вот нормы об одностороннем отказе от исполнения договора гласят совсем о другом: п. 2 и 3 ст. 450 ГК предусматривают также возможность изменения или прекращения порожденных им обязательств судом по требованию одной из сторон <29> и никак не ограничивают стороны договора в возможности установления специальных оснований одностороннего отказа. Как соотнести друг с другом сравниваемые нормы? Чисто практический вопрос, не только не имеющий ответа, но даже толком не поставленный.
--------------------------------
<29> Институт, даже не упоминаемый (!) в ст. 310 ГК.
Несколько слов о повсеместной тенденции путать участников договора (контрагентов) со сторонами обязательства (субъектами правоотношения). Кем должно быть заключено соглашение об изменении или прекращении обязательства - контрагентами по договору, из которого оно возникло, или лицами, участвующими в обязательстве по состоянию на момент возникновения вопроса о его изменении или пр
Сообщение отредактировал taikuri: 15 October 2009 - 15:58
