|
||
|
Толкование права по объёму + аналогия права
#1
Отправлено 22 December 2010 - 19:21
Также в теории права принято считать, что аналогия права - это не расширительное толкование нормы права, а нечто качественно иное (что именно - представляется несущественным). С этим не согласен тоже. Факт ссылки на иные сходные нормы, в том числе нормы-принципы некорректен, поскольку все случаи аналогии права возможно изложить в терминах классического подхода к понятию расширительного толкования нормы права без апелляций к выявлению её якобы действительного содержания, и наоборот
#2
Отправлено 07 January 2011 - 04:29
Наша теория заточена в вопросе о толковании скорее на обеспечение нормативной стабильности и "неуклонной исполнимости" норм, проще говоря лояльности к письменным источникам. Например, герменевтические подходы к теории толкования чужды российским теоретикам. Собственно, в вопросам толкования вряд ли наши теоретике далеко ушли от того же Васьковского.
#3
Отправлено 08 January 2011 - 01:49
Просто, во-первых, он имеет дело с практикой, не доступной правотворителю, и потому может использовать ресурс значений, заложенный в словах, постольку, поскольку (и это уже во-вторых) обычно текст сам это подразумевает, так как шире его буквального понимания самим автором (и это понятно, ведь слова, из которых состоит текст, и правила их построения изобретены не автором).
Для семотиков и лингвистов, думаю, трюизм - творческая роль читателя (в нашем случае - правоприменителя), ведь гениальность автора состоит не в том, чтобы, например, красиво описать украинскую ночь, а в том, чтобы ее красиво (и, вероятно, по разному, а также на разных уровнях смысла) представили читатели.
Не скажу, что наши законы гениальны, однако многозначность слов, растущая в геометрической (или какой там?) прогрессии в их сочетаниях и сложных текстах, испытывающих серьезное напряжение вследствие их практического применения, конечно, не оставляет шанса теории моносмыслового текста.
Впрочем, все дело, скорее всего, как обычно в человеке - и произрастающей из него социальности (а право - социально): тексты творятся и читаются людьми, а люди - разные.
#4
Отправлено 08 January 2011 - 02:38
Ну как то так!!!
#6
Отправлено 08 January 2011 - 23:25
Вы не учитываете того, что законы не даруются свыше кем-либо мудрым и непогрешимым, а тоже пишутся людьми, а, следовательно, могут в силу разных причин некорректные формулировки нормы закона или иного нормативного акта.
В системе общего права есть хорошо разработанная теория толкования таких казусов.
Попробуйте найти книгу Джиффорда Д., Джиифорда К. "Правовая система Австралии", М., Юрид.лит-ра, 1988. (раздел об интерпретации парламентского акта).
И еще книгу Руперта Кросса "Прецедент в английском праве". М., 1985 ( там тоже есть глава о порядке интерпретации ( в частности, толкования по объему).
А толкование по объему правоприменителем необходимо. Вот Вам небольшой пример.
В ст.1 Водного кодекса Российской Федерации 1995 года было дано такое определение "вода - химическое соединение водорода и кислорода, существующее в жидком, твердом и газообразном состояниях".
Но ведь химическим соединением водорода и кислорода является и перекись водорода.
Как Вы полагаете: оправдал бы суд какого-нибудь зятя, напоившего тещу перекисью, и со ссылкой на Водный кодекс утверждавшего : "Только маме стакан воды подал". Или все-таки суд применил бы ограничительное толкование?
#8
Отправлено 15 January 2011 - 05:27
техника выявления "воли законодателя"
Разовью в порядке гипотезы и, возможно, некоторой провокации ,последнюю мысль.Закон - это не всегда норма, зачастую это только некий ориентир, опираясь на который впоследствии правоприменитель и товорит собственно норму для конкретного случая.
Е.В.Васьковский (и вслед за ним советские и нынешние теоретики) пишет: "Судьи обязаны руководствоваться действительною волею законодателя" ("Учение о толковании и применении гражданских законов", М., Юринфор, 2002, С.139 и др.)
Но как узнать, познал толкователь действительную волю законодателя или же "недействительную"?
И можем ли мы говорить вообще о какой-либо воле законодателя, который "закладывает такие виражи и посылает настолько противоречивые сигналы потребителям юридического продукта" (А.С.Александров «Духless русского уголовно-процессуального права»)?
Приведу лишь один пример. При принятии УПК РФ происходило отдельное голосование за принятые рабочей группой поправки. Тексты поправок с номерами были оформлены в виде таблиц, которые раздавались депутатам. Перед голосованием депутаты назвали номера поправок, предлагаемых ими на отдельное голосование, а затем проголосовали за таблицу принятых поправок, за исключением последних. Однако обнаружилось, что номера поправок в таблицах у депутатов не совпадают. Поступило предложение навести порядок в таблицах и переголосовать. Оно было отклонено! Получается, законодатель сам не знает за что он голосовал, ибо голосовали за номера, а не за текст поправок. (См.: Костанов Ю.А. Блеск и нищета УПК.М.,2005. С. 102-103.) Можем ли мы в этом случае говорить о выражении какой бы то ни было конкретной «воли законодателя», если он сам не знает, что именно он "волил"?
Нет ли в отсылке к поиску "воли законодателя" атавизма глоссаторского периода, когда толкователями правовых текстов были богословы с отношением к правовым текстам как к религиозным и, соответственно, с обожествлением сказанного там, с поиском "истинного" слова Божьего?
Может быть, есть смысл говорить не о поиске "действительной воли законодателя" при толковании, а о "вчитывании" правоприменителем "ведомого дела" в текст? Оговорюсь, что это не значит, что текст толкуется абы как (например, когда суд на полном серьёзе отказывает в применении запрета на взятие под стражу предпринимателей на том основании, что "преступления, инкриминируемые подсудимым, по мнению судебной коллегии, не относятся к сфере предпринимательской деятельности в том смысле, который законодатель предусмотрел в ч. 1.1. ст. 108 УПК РФ. ") - правила толкования остаются те же, что предложены, допустим, Е.В.Васьковским, но цель толкования, например, в судебном заседании - не поиск "действительной" воли законодателя, а убеждение (разумеется, не за счёт краснобайства, а логики и научной аргументации) стороной судьи в том, что его толкование нормы - "убедительнее", чем у противной стороны?
Сообщение отредактировал Максим Никонов: 15 January 2011 - 05:58
#9
Отправлено 17 January 2011 - 14:17
Спасибо за поддержку. Не согласен, что озвученный в первом посте вопрос связан с указанными Вами вопросами. Представляется, что для его решения достаточно обычный логики и знания теории права (за пределами проблемы) не требуетсясовершенно верные сомнения в адекватности господствующих взглядов на проблему толкования юр. текстов. Сейчас нет времени написать свои мысли. Однако, понимание толкования напрямую зависит от решения ряда теоретических вопросов - о понятии права, нормы права, генезисе правовых норм в контексте разделения властей, о соотношении текста и нормы, раздичении/неразличении сложных и простых дел и т.д.
В смысле, а зарубежные теории толкования норм права иначе решают этот вопрос?Наша теория заточена в вопросе о толковании скорее на обеспечение нормативной стабильности и "неуклонной исполнимости" норм, проще говоря лояльности к письменным источникам
#10
Отправлено 17 January 2011 - 15:07
Согласен, я неправильно выразился. Некорректно вообще ставить вопрос, кто умнее - законодатель или правоприменительАртёмУфа, дело не в том, что правоприменитель умнее
Здесь не согласен. Правоприменитель имеет дело с практикой по определению, но это не значит, что множество конкретных ситуаций недоступно законодателю в принципе, сложнее его предвидеть - бесспорно.Просто, во-первых, он имеет дело с практикой, не доступной правотворителю
И здесь согласен. Но зачем не совпадающий по объёму с буквой нормы результат называть "выявлением действительной воли законодателя"? Зачем вообще вводить этот параметр? Я понимаю, что требования справедливости\ещё чего-то у конкретного правоприменителя могут отличаться от буквы нормы права, ну дык в чём проблема так это и назвать?и потому может использовать ресурс значений, заложенный в словах
Слово "обычно" здесь имеет существенное значение? Если да, то какие ситуации разумеются под "необычно"?обычно текст сам это подразумевает, так как шире его буквального понимания самим автором (и это понятно, ведь слова, из которых состоит текст, и правила их построения изобретены не автором)
Если без этого ("обычно") слова, то тоже согласен и с той же оговоркой: вещи всё-таки нужно звать своими именами
Не согласен, если признать за правоприменителем возможность создания новой нормы праваНе скажу, что наши законы гениальны, однако многозначность слов, растущая в геометрической (или какой там?) прогрессии в их сочетаниях и сложных текстах, испытывающих серьезное напряжение вследствие их практического применения, конечно, не оставляет шанса теории моносмыслового текста.
Да как сказать...Право применяется к правоотношениям либо на основании норм права, либо на основании "действительная воля законодателя". Известная мне теория права прямо говорит о первом, и стыдливо прикрывает второеАртёмУфа, ничего страшного в толковании норм права правоприменителем на самом деле нет, техника выявления "воли законодателя" стара как мир
Соглашусь с Вами, но это другой вопросГлавное, чтобы этот правоприменитель был действительным представителем Общества, отражающим (и знающим) его интересы
А механизм этого выбора каков?За кем последнее слово: за законом или применителем, должно выбрать Общество
Почему не учитываю - вполне даже учитываю А вот теория права - нет. Или учитывает, но неверно излагаетАртёмУфа,
Вы не учитываете того, что законы не даруются свыше кем-либо мудрым и непогрешимым, а тоже пишутся людьми, а, следовательно, могут в силу разных причин некорректные формулировки нормы закона или иного нормативного акта
Это, бесспорно, интересно для общеюридической эрудиции, но сейчас у меня иная задача - обозначить проблемуВ системе общего права есть хорошо разработанная теория толкования таких казусов.
Попробуйте найти книгу Джиффорда Д., Джиифорда К. "Правовая система Австралии", М., Юрид.лит-ра, 1988. (раздел об интерпретации парламентского акта).
И еще книгу Руперта Кросса "Прецедент в английском праве". М., 1985 ( там тоже есть глава о порядке интерпретации ( в частности, толкования по объему)
Конечно необходимо. Вот только не нужно его называть "выявлением действительной воли законодателя". Максим Никонов чётко показал, что по крайней мере в одном случае эту волю выявить невозможно. А нецелесообразность подобной деятельности ясна и без его примераА толкование по объему правоприменителем необходимо. Вот Вам небольшой пример.
В ст.1 Водного кодекса Российской Федерации 1995 года было дано такое определение "вода - химическое соединение водорода и кислорода, существующее в жидком, твердом и газообразном состояниях".
Но ведь химическим соединением водорода и кислорода является и перекись водорода.
Как Вы полагаете: оправдал бы суд какого-нибудь зятя, напоившего тещу перекисью, и со ссылкой на Водный кодекс утверждавшего : "Только маме стакан воды подал". Или все-таки суд применил бы ограничительное толкование?
По-моему, это спор о терминах. Да, Ваш термин точнее отражает суть деятельности правоприменителя. Но он не отвечает на вопрос: может ли правоприменитель создать на практике нечто отличное от (буквы) нормы права или не может? И на следующий вопрос: если может, то как этот результат зовётся в теории права?Может быть, есть смысл говорить не о поиске "действительной воли законодателя" при толковании, а о "вчитывании" правоприменителем "ведомого дела" в текст?
#11
Отправлено 17 January 2011 - 17:13
Не соглашусь. Отличается не только терминология, но и отношение к толкованию, к самому процессу.По-моему, это спор о терминах.
Как мне представляется, правоприменитель именно и создаёт норму права, конструирует её из законодательных, судебных, научных текстов. При этом использование судебных и научных текстов в РФ не имеет значения de jure (ввиду непризнания суд.прецедента и доктрины источником права), что не мешает de facto использовать решения судов по аналогичным делам (пусть в скрытом виде, в виде формулировок оттуда без ссылки на конкретное решение), а также "подтягивать" научные положение, перерабатывая их под судебную ситуацию.может ли правоприменитель создать на практике нечто отличное от (буквы) нормы права или не может?
Уже писал, что это, на мой взгляд, атавизм глоссаторского периода, когда выявляли действительную господнюю волю в религиозных текстах.зачем не совпадающий по объёму с буквой нормы результат называть "выявлением действительной воли законодателя"? Зачем вообще вводить этот параметр?
Можно развернуть вот этот Ваш тезис, АртёмУфа? а то не совсем ясно, как "возможность создания правоприменителем новой нормы права" (по вашей терминологии) может преодолеть полисмысловость текста.Просмотр сообщенияСвятослав (07 Январь 2011 - 22:49) писал:
Не скажу, что наши законы гениальны, однако многозначность слов, растущая в геометрической (или какой там?) прогрессии в их сочетаниях и сложных текстах, испытывающих серьезное напряжение вследствие их практического применения, конечно, не оставляет шанса теории моносмыслового текста.
Не согласен, если признать за правоприменителем возможность создания новой нормы права
Что Вы подразумеваете под первой и второй теорией? Под первой - буквальный смысл, а под второй - смысл, полученный в результате поиска "действительной воли"? Или что-то иное?либо на основании норм права, либо на основании "действительная воля законодателя"
#12
Отправлено 17 January 2011 - 18:37
Вопрос толкования (как и почти всякий вопрос в праве) может начинаться с постановки вопроса, что есть право. Изменение подходов к праву неизбежно ведет к изменению подходов и к норме права, и к источникам права и толкованию.
Классический пример. Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте.
Однако, например, в Постановлении Пленума ВС РФ от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" имеются признаки
нормативного правового акта
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права, а какое нет. Таким образом, оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
Другой аспект - это аспект места и роли судебной власти, которое она занимает в конкретном государстве, формирование её как самостоятельной.
В США еще в 1803 году по делу «Марбери против Медисона» Верховный суд устами его председателя Дж. Маршалла сформулировал: «…Именно судебная власть вправе и обязана сказать, что есть закон» [ Цит. по: Мишин М.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М.: Международные отношения, 1985. С. 135. ].
Федеральный конституционный суд ФРГ в 1951 году признал существование надпозитивного права, которое улавливают и познают приверженные правам человека судьи, ставя его выше законов страны.
#13
Отправлено 17 January 2011 - 22:32
Вопрос толкования (как и почти всякий вопрос в праве) может начинаться с постановки вопроса, что есть право.
[/quot]
Само собой.
У юснатуралистов будет при толковании "улавливание" естеств.права, у позитивистов - поиск "воли законодателя" и т.д.
p.s.Чтоб были понятны основания моей позиции по толкованию: норма законодательства понимается как норма потестарно даденного текста. Норма права - конструкт, конструируемый правоприменителем с помощью своего мышления, правосознания из потестарно даденного текста, суд. практики (хотя, м.б., и её можно отнести к потестарным текстам) и научных наработок.
#14
Отправлено 18 January 2011 - 20:27
Принятие любой норы будет иметь зазор "на толкование", поскольку невозможно охватить все возможные и будущие спекты развития общественных отношений. Аналогия (способ преодоления пробела в праве) и расширительное, ограничительное толкование (способ преодоления неясности текста) - способ решения судом конкретного дела, ведь суд не может отказать в иске по причине того, что дело не урегулировано законом. Поэтому и принято считать, что расширительное и ограничительное толкования нормы права появляются в результате выявления действительного её содержания.
Когда проблема накопиться можно будет издать закон, который эти проблемы, в идеале, снимет.
#15
Отправлено 18 January 2011 - 21:24
Дело не только в развитии общественных отношений, но и в природе самого текста.Принятие любой норы будет иметь зазор "на толкование", поскольку невозможно охватить все возможные и будущие спекты развития общественных отношений.
Как только осуществляется попытка выразить правило средствами языка, возникает проблема: «власть языка, языковая форма подчиняет мысль. Она расплющивает, стирает и восполняет, обтачивает, видоизменяет её как море гальку. В ходе языкоупотребления в новом контексте появляется новый смысл. Изначальный смысл поглощается, растворяется, перерождается» [Александров А.С. Введенеие в судебную лингвистику. С. 81.] И получается, что «возможности инициативы «законодателя» ограничены дрейфом естественного языка» [Там же.С.85]. Более того, как утверждает философ и семиотик Р. Барт, слово (и, следовательно, текст) содержит не только то, что хотел бы сказать сам говорящий, но и множество культурных кодов, о которых сам автор и не подозревал, но которые впитаны его текстом (См.: Барт Р. От произведения к тексту / Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1989. С.416).
Поэтому текст изначально полисемантичен (т.к.смысл текста - это "общий смысл" издающего его и читающего его.А у разных читающих могут быть разные установки, разная "партийность", благодаря которым читающие видят в тексте то, что им хочется/удобно/etc видеть), причём полисемантичен текст в динамике: контекст поменялся - поменялось текстовосприятие.
#16
Отправлено 19 January 2011 - 01:02
Содержание закона следует понимать в точном соответствии с его текстом (толковать буквально, адекватно тексту), иное ведёт к произволу правоприменителя, обесценит закон.
контекст поменялся - поменялось текстовосприятие
Даже при смене текстовоприятия правовой смысл должен соответствовать буквальному толкованию.
Текст может меняться но основываться именно на букве закона.
Возникает вопрос а на каком основании должны расширять содержание данной нормы, это согласуется с тем первоначальным буквальным смыслом, который законодатель вкладывал в норму?
При том, что вопрос о субъектах расширительного толкования не нашел своего отражения в законе
все случаи аналогии права возможно изложить в терминах классического подхода к понятию расширительного толкования
По мнению некоторых авторов, наоборот, расширительное толкование тождественно аналогии закона. Например, С.Ф. Милюков, считает, что "аналогия укрылась под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования (Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 41).
Сообщение отредактировал MITrrra: 19 January 2011 - 01:07
#17
Отправлено 19 January 2011 - 01:24
Если останавливаться только на буквальном толковании (словесном), не привлекая логическое, то смысл законоположения может быть не понят или понят извращённо. См. подробнее у Е.В.Васьковского в "Учении о толковании гражданских законов".в точном соответствии с его текстом (толковать буквально, адекватно тексту)
На Ваш следующий вопрос у него также есть ответ)
Кроме того, после Васьковского советую почитать: Александров А.С. Введение в судебную лингвистику.Н.Новгород. (есть на сайте К.Б.Калиновского)
В обеих работах очень много ценных мыслей касаемо толкования.
#18
Отправлено 19 January 2011 - 02:12
Но ведь буквальное толкование не исключает логическое толкование.
Всегда при применении нормы используется логика: выявления юр. значимых фактов и соотношение их с соотвествующей нормой права. Этим занимаются все суды.
Расширительное толкование и аналогия это нечто другое - это преодоление некторого пробела,которое осуществляется обычно только высшими судебными инстанциями.
#19
Отправлено 19 January 2011 - 02:34
Аналогия и расширительное толкование всегда исключительные меры для решения казуса.
#20
Отправлено 19 January 2011 - 05:26
Конечно, сначала происходит словесное, потом - логическое.буквальное толкование не исключает логическое толкование.
Но чуть ранее Вы писали:
Здесь Вы уже предлагаете понимать смысл закона "в точном соответствии с его текстом" (т.е. толковать буквально). Причём полагаете это как максимум исключительным способом (как минимум - приоритетным), т.к. приводите "негативный" аргумент (возникновение произвола законодателя, обесценивание закона)для "иного". Иным же может быть только логическое толкование (ввиду дихотомичного деления толкования права на словесное и логическое, а также логического вывода "по противоположности").Содержание закона следует понимать в точном соответствии с его текстом (толковать буквально, адекватно тексту), иное ведёт к произволу правоприменителя, обесценит закон.
Так какой же позиции Вы придерживаетесь? Первой или второй?
Приведённый Вами в последнем предложении пример - это не логическое толкование права. Это построение силлогизма, одной посылкой которого выступают установленные факты в результате процесса доказывания, другой - нормы права, истолкованные словесно,логически и подвергнутые догматической переработке. Так, например, в уголовном праве установление соответствия обстоятельств уголовного дела нормам права (не только уголовного, но и иных отраслей) называется квалификацией преступления.Но ведь буквальное толкование не исключает логическое толкование.
Всегда при применении нормы используется логика: выявления юр. значимых фактов и соотношение их с соотвествующей нормой права.
Сообщение отредактировал Максим Никонов: 19 January 2011 - 05:28
#21
Отправлено 19 January 2011 - 13:08
Если исходить из того, что норма права воплощается в тексте, то получение смысла из текста должно соответствовать тому, что написано. Проблема в том, что в написанном каждый может найти для себя своё толкование. А когда ищут своё толкование – когда имеется фактические обстоятельства, которым необходимо дать правовую оценку (перевести в правовое поле).
Логическое толкование может увести очень далеко от буквы закона. Поэтому толкование должно осуществляться в рамках конкретного текста.
Трудность толкования (может я ошибаюсь) в том что, в положениях, установленных общим законом «едва ли найдется одно, под общие требования которого подошли бы вполне все особенные фактические условия данного подлежащего обсуждению случая».
Буквальное толкование - точное соотвестве с текстом, совпадение содержания и смысла нормы
с её словесным выражением. Это такое же логическое толкование по объему.
Аналогия и расширительное толкование – не основаны на самом тексте.
Например, довольно известный пример, при наличии квалифицированного молчания исключающего аналогию и расширительное толкование.
Фактические отношения – возможность защиты душевнобольного при отсутствии близких родственников, не поставленного на учёте в больнице.
Согласно ст. 258 ГПК РСФСР основанием для возбуждения гражданского дела о признании гражданина недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия являлось заявление членов его семьи, профсоюзов и иных общественных организаций, прокурора, органа опеки и попечительства, психиатрического лечебного учреждения.
По действующей ныне ст. 281 ГПК РФ дело о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства может быть возбуждено в суде на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения.
Можно использовать расширительное толкование и обосновать наличие такого права у прокурора и организации на обращение в суд. Однако, ни прокурор, ни профсоюзы или иные общественные организации не имеют права на обращение в суд с подобными заявлениями, если следовать букве закона.
#23
Отправлено 27 January 2011 - 18:42
По прочтении статьи как то вспомнилась статья Пашина С.А., в которой он приводил в качестве урока истории - Нюрнбергские процессы, которые проводились против судей.
Когда у одного из членов Народной судебной палаты спросили - «Как же вы могли повесить женщину, которая не сдала теплые вещи на сумму 40 марок, ведь у неё осталось пятеро детей. Это судья сказал – «есть закон Рейхстага, что за недостачу теплых вещей на нужды германской армии положены виселица».
Количество пользователей, читающих эту тему: 1
0 пользователей, 1 гостей, 0 анонимных