Мы уже должны определиться - либо мы охраняем все, что движется, независимо от достоинств произведения, и как отметила апелляция, оригинальность тут никого не интересует, либо мы во всем подозреваем некий пра-источник - и тогда у нас все сплошные переработки (что так и есть на самом деле, в том числе это отмечено и судом в отношении дизайнов истца).
именно "образ" производного произведения «отсылает» нас к первоначальному. Очевидно, именно это и способствует тому, что суды используют применительно к указанным объектам понятие «сходство до степени смешения»....
Также следует помнить о том, что ИДЕИ НЕ ОХРАНЯЮТСЯ, а охраняются объективные формы выражения.
Принципиальное отличие СУЩЕСТВА ПРАВА на промышленную собственность от авторского - ее публичная известность благодаря регистрации в Роспатенте. Она изначально нацелена на промышленное использование и на юрлиц, что обуславливает необходимость fair warning - "честного предупреждения", которое при должной степени заботливости и осмотрительности позволяет иным лицам соблюдать права правообладателя.
Авторское право не имеет целей индивидуализации товаров, не несет аксессорной обязанности солидарной ответственности правообладателя за качество индивидуализируемых товаров и возникает по факту СОЗДАНИЯ объекта права, что лишает иных лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, возможности проявления осмотрительности.
Использование объективной формы выражения некоего дизайна коннкурентом не может само по себе являться способом недобросовестной конкуренции, поскольку в отношении авторского права действует прямо установленная презумпция свободы творчества, которая охраняется по ГК независимо от достоинств.
Огромное количество судебной практики по авторскому праву в части плагиата не позволяет в принципе говорить о таком критерии, как "смешение" в отношении объектов авторского права, поскольку один и тот же дед мороз может участвовать в совершенно разных сказках и т.д., являясь при этом главным героем, что формально образует состав "сходства до степени смешения", но является абсолютно допустимой формой переработки ИДЕИ, которые как известно, не охраняются.
Так что вывод прост - выбор ненадлежащей формы охраны своего дизайна, как объекта авторского права, лишает истца права заявлять способы защиты, предусмотренные для промышленной собственности, в том числе в виде компенсации в двойном или ином размере без доказательства реального объема причиненного вреда ответчиком.
Позволю себе комментарий.
1. Объектами авторского права действительно являются произведения независимо от их достоинств и назначения. И в соответствии с позицией ВАС РФ, выраженной в известном Постановлении само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности не может свидетельствовать о том, что указанный объект не создан творческим трудом и не является объектом авторсокго права. Производные произведения - это тоже объекты авторского права. НО! Есть п. 3 ст. 1260 ГК РФ, который в определенной мере ограничивает свободу творчества, устанавливая что автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдении прав авторов первоначального произведения. В этом и состоит нарушение по настоящему делу. Ответчиком осуществлена переработка без согласия правообладателя.
2. Идеи не охраняются авторским правом как таковые, но когда идея получает свое материальное воплощение (например в виде произведения дизайна) охраняться будет именно это произведение (объективное, материальное выражение этой идеи, форма в целом). По настоящему делу не к идеи предъявлялись требования, а к конкретному произведению дизайна.
3. Как верно указано "Использование объективной формы выражения некоего дизайна коннкурентом не может само по себе являться способом недобросовестной конкуренции". НО! Не может являться актом НДК "само по себе". Нужно оценивать фактические обстоятельства дела и все признаки НДК, заакрепленные Законом. А такие дела, где в качестве акта НДК расценивались действия по незаконному использованию объекта авторского права (к слову сказать, практически все касались упаковок или этикеток), судебной практике известны. Я ни в какой степени не утверждаю, что незаконное использование объекта авторского права по умолчанию является актом НДК, я лишь говорю, что в некоторых случаях такие действия могут быть квалифицированы в качестве НДК.
4. Что касается использования понятия "сходство до степени смешения" применительно к объектам авторского права, скажу следующее: предъявлять в порядке гражданского судопроизводства требования к потенциальному нарушителю, касаемое создание произведения "сходного до степени смешения" - глупо. Но использовать понятие "сходство", доказывая наличие признаков переработки произведения (безусловно, наряду с иными признаками переработки) не считаю абсолютно не допустимым.
При переработке возможно (на мой взгляд) три ситуации:
1. Когда переработанное произведение можно условно назвать "сходным до степери смешения" и такое сходство будет еще раз доказывать наличие признаков переработки, являться результатом переработки (когда заимствуется объективная внешняя форма произведения с незначительным изменением некоторых отдельных элементов, что и имело место в настоящем судебном деле);
2. Когда переработанное произведение совершенно невозможно (даже условно) назвать "сходным до степени смешения" (возможно в случае, когда заимствуется значительная часть элементов исходного произведения, но оно выражается в иной внешне форме);
3. Когда произведение можно условно назвать "сходным до степени смешения", но при этом оно не может считаться переработанным (сюда как раз подходит заимствование именно "идеи произведения", некоторых художественных образов и т.д., но с использованием совершенно иных элементов и формы).
А что касается настоящего дела, то мне не совсем понятно высказывание "Так что вывод прост - выбор ненадлежащей формы охраны своего дизайна, как объекта авторского права, лишает истца права заявлять способы защиты, предусмотренные для промышленной собственности, в том числе в виде компенсации в двойном или ином размере без доказательства реального объема причиненного вреда ответчиком".
Что Вы имеете ввиду применительно к конкретному делу?
