ДОПОЛНЕНИЕ
к отзыву на исковое заявление
Уважаемый суд,
Как было отмечено в отзыве на исковое заявление, правовых оснований для удовлетворения исковых требований не существует:
- в ст.1484 ГК РФ законодатель не предусмотрел никакого «ввоза товаров» как самостоятельного способа использования товарного знака вне зависимости от действий по его размещению,
- согласно ст.1487 ГК РФ нарушением является именно использование товарного знака, а не ввоз товаров, как утверждают Истцы.
Неприменимость общей нормы ввиду наличия специальной
В качестве правового основания исковых требований Истцами заявлена часть 4 ст.1252 ГК РФ (лист 4ый искового заявления), устанавливающая понятие контрафактных материальных носителей для всех результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Данный подход представляется ошибочным по следующим основаниям:
Согласно п.1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.
В п.4 ст.1252 ГК РФ законодатель установил, что в случае, когда использование материальных носителей приводит к нарушению исключительного права, такие материальные носители считаются контрафактными, если иные последствия не предусмотрены Гражданским Кодексом.
В соответствии со структурой Раздела VII части четвертой Гражданского Кодекса она состоит из общей для всех видов объектов интеллектуальных прав Главы 69 «Общие положения», в которую помещена статья 1252 ГК РФ, и специальных глав 70-77:
Глава 70. Авторское право
Глава 71. Права, смежные с авторскими
Глава 72. Патентное право
Глава 73. Право на селекционное достижение
Глава 74. Право на топологии интегральных микросхем
Глава 75. Право на секрет производства (ноу-хау)
Глава 76. Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий
Глава 77. Право использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии
С учетом указанной структуры понятие «использование» для конкретных видов объектов интеллектуальных прав определяется в специальных нормах соответствующих глав ГК РФ.
В виду этого совершенно недопустимо произвольным образом «достраивать» определенный диспозицией специальной нормы п.2 статьи 1484 ГК РФ перечень способов использования исключительного права на товарный знак иными способами из примерного открытого перечня действий, могущих нарушить исключительное право различных видов объектов интеллектуальных прав, приведенного в общей норме п.4 статьи 1252 ГК РФ.
В противном случае объем исключительного права и способов использования для всех объектов интеллектуальных прав будет одинаковым, что противоречит существу указанных объектов и лишает смысла существование специальных норм, отдельно устанавливающих для каждого из них самостоятельное правовое регулирование.
Статья 1252 ГК РФ устанавливает общие способы защиты исключительных прав и не может применяться вопреки положениям п.1 статьи 1250 ГК РФ, поскольку не учитывает существа исключительного права на товарный знак, защита которого определяется диспозицией п.1 и санкцией п.2, 3 и 4 специальной нормы статьи 1515 ГК РФ.
Статья 1252 ГК РФ не может определять способы использования, поскольку сама же ссылается на понятие «иное использование, приводящее к нарушению исключительного права».
v Попытка дать определение понятия «использование» через само это понятие «иное использование» является недопустимой логической ошибкой, порождающей неопределенность правовой нормы.
Следует обратить внимание, что использованные законодателем понятия «материальные носители, в которых выражено средство индивидуализации» в п.4 статьи 1252 ГК РФ и «товары, на которых размещен товарный знак» совершенно различны.
Понятие «материальный носитель» единообразно используется законодателем исключительно в смысле вспомогательного субстрата - хранилища объективной формы выражения результатов интеллектуальной деятельности, либо информации.
Так, в ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» понятие «материальный носитель» используется для определения документированной информации (документа): это зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать.
Аналогичным образом понятие «материальный носитель» использовано в ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. «Об обязательном экземпляре документов» (в редакции Федерального закона от 11 февраля 2002 г.): документ – материальный носитель с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи (фонограммы), изображения или их сочетания, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях общественного использования и хранения».
Таким же образом понятие «материальный носитель» употребляется в ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. «О библиотечном деле».
Согласно ст. 84 УПК РФ являющиеся доказательствами документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации.
В ст. 2 Закона РФ от 21 июня 1993 г. «О государственной тайне» указано, что носителями сведений, составляющих государственную тайну, являются материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.
В ст. 1 Федерального закона от 25 июля 1998 г. «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации» в качестве материальных носителей указаны дактилоскопические карты, носители магнитной или иных видов записи, содержащие дактилоскопическую информацию.
В принятом Госстандартом РФ 27 февраля 1998 г. государственном стандарте носитель документированной информации определен как материальный объект, используемый для закрепления и хранения на нем речевой, звуковой или изобразительной информации.
В Гражданском Кодексе понятие «материальный носитель» также используется только в связи с воспроизведением фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245 ГК РФ), созданием произведений науки, литературы или искусства (статья 1288 ГК РФ), воспроизведения произведений, фонограмм, записи сообщения радио- или телепередачи, переноса всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов (статьи 1270, 1317, 1324, 1330, 1334 ГК РФ), информации, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информации об условиях использования этого объекта (статья 1310 ГК РФ), фиксации топологии интегральной микросхемы (статья 1448 ГК РФ),
При этом ни для объектов патентного права (Глава 72), ни для селекционных достижений (Глава 73), ни для секретов производства (ноу-хау) (Глава 75),.ни для использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии (Глава 77), ни для средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий понятие «материальный носитель» законодателем не применяется.
v Средство индивидуализации не может быть выражено в товаре, поскольку товар не является всего лишь материальным носителем для товарного знака, а имеет свое собственное самостоятельно функциональное предназначение.
Удаление товарного знака никоим образом не сказывается на предназначении самого товара, а только на собственно единственной функции товарного знака – индивидуализации такого товара.
При этом совершенно одинаковые товары по совокупности выраженных в них результатов интеллектуальной деятельности могут быть маркированы совершенно различными товарными знаками и наоборот, что прямо свидетельствует о недопустимости отождествления понятий «материальный носитель, в котором выражено средство индивидуализации» и «товар, на котором размещен товарный знак».
Это очевидно и по той простой причине, что товарный знак не обладает различительной способностью для конкретных модификаций товаров, поскольку в большинстве своем он лишь служит средством навигации потребителя для различения товаров одних производителей от других, но никак не определяет существенных признаков, отличающих один товар от другого, для чего используются патенты и авторское право, выражением совокупности которых и является товар. Более того, одни и те же товары по структуре выражаемых ими патентов и авторского права могут быть маркированы абсолютно различными товарными знаками.
Средство индивидуализации может быть выражено в материальном носителе в том случае, когда оно изготавливается в виде самостоятельной вещи (наклейки, объемного или плоского изображения, тиснения и т.п.) на таком материальном носителе, чье функциональное предназначение отвечает задаче выражения образа данного товарного знака с целью последующего его размещения для идентификации товаров, для которых он зарегистрирован.
Суверенная контрафактность
При этом Истцы пытаются изобрести суверенное толкование контрафактности товаров, связанное не с легальностью происхождения самих товаров, а с желанием правообладателя защитить коммерческие интересы своих официальных дистрибьютеров на территории РФ, что трагически не находит подтверждения ни в законодательстве, ни в судебной практике развитых стран таких, как ЕС, США, Япония и даже Китай.
Также это толкование расходится и с международными договорами, участником которых уже стала или планирует стать Российская Федерация.
В частности, Парижская Конвенция в статьях 9 и 10 требует применять пресекательные меры только к товарам, на которых незаконно размещен товарный знак и которые могут ввести в заблуждение относительно личности производителя или торговца.
Как следует из статьи 9 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883 г. (ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года), на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану. Статьей 10 Конвенции предусмотрено, что положения статьи 9 применяются в случае прямого или косвенного использования ложных указаний о происхождении продуктов или подлинности личности изготовителя, промышленника или торговца.
Тем самым международное законодательство, распространяющее свое действие на территории Российской Федерации и имеющее приоритет в случаях противоречия с российскими правовыми актами, единственным основанием наложения ограничений при ввозе товаров, маркированных зарегистрированным товарным знаком, на территорию страны, присоединившейся в Конвенции, признает именно незаконное снабжение товара зарегистрированным товарным знаком и введение потребителя в заблуждение, а не сам по себе ввоз оригинального товара.
Аналогично подпункт (а) пункта 7 статьи 50 соглашения ВТО "О торговых аспектах интеллектуальной собственности" (TRIPS), необходимое для вступления во Всемирную Торговую Организацию (ВТО), гласит:
«Для целей настоящего Соглашения:
(а) выражение "товары с неправомерно используемым товарным знаком" означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком, который идентичен товарному знаку, законно зарегистрированному для таких товаров, или который по существенным признакам нельзя отличить от подобного товарного знака и который в силу этого нарушает права владельца данного товарного знака в соответствии с законодательством импортирующей страны;»
Аналогичного толкования контрафактности придерживается и законодательство Европейского Союза (Council Regulation (EC) No 1383/2003 of 22 July 2003 concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights Official Journal L 196 , 02/08/2003 P. 0007 – 0014).
Подобного рода злоупотребления со стороны правообладателей в части расширительного толкования понятия "контрафактность" в целях распространения мер обесепечения защиты и ответственности, которые установлены законом для контрафактных товаров (т.е. товаров, появление которых в обороте приводит к общественной опасности), появились не в первые и давно известны развитым правовым системам, в частности еще в 1991 году Антимонопольным Актом Японии было установлено:
«ПРИМЕНЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНА В ОТНОШЕНИИ ТОРГОВЫХ СИСТЕМ И ДЕЛОВЫХ ПРАКТИК
11 Июля 1991 года
Генеральный секретарь Комиссии по добросовестной торговле
Глава 3. Необоснованное препятствование параллельному импорту
...(4) Препятствование продажам параллельно импортируемого товара путем объявления его контрафактным
Обладатель права на товарный знак может потребовать прекращения и пресечения продаж контрафактных товаров в качестве меры по защите от нарушения права на товарный знак.
Однако такие требования правообладателя к компании, оперирующей параллельно импортируемыми товарами, о прекращении и пресечении их продаж, основанные на объявлении таких товаров контрафактными и нарушающими его право на товарный знак без достаточных на то оснований и если эти действия осуществляются правообладателем для поддержания цен на товары по такому контракту, то такие действия являются незаконной недобросовестной торговой практикой (статья 15 Основного Положения).»
Конфискация «Порше Кайенна». Что изменило позицию ВАС РФ?
Нельзя также не учитывать изменение правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной им в Постановлении №ВАС-10458/2008 от 03.02.2009 в отношении неправомерности привлечения к административной ответственности за ввоз товаров, не содержащих незаконное воспроизведение товарного знака по статье 14.10 КоАП.
Как известно, с 2001 года статья 14.10 КоАП единообразно применялась к указанным действиям, однако Постановленем №ВАС-10458/2008 от 03.02.2009 это было признано незаконным.
v При этом никаких изменений Кодекса об административных правонарушениях (в т.ч. статьи 14.10 КоАП РФ), пункта 15 Информационного письма ВАС РФ от 13 декабря 2007 года №122 или правовой позиции Конституционного Суда РФ не произошло.
Изменились же отсылочные нормы бланкетной статьи 14.10 КоАП, которая ранее ссылалась на утративший силу Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", а с 1 января 2008 года стала ссылаться на нормы статей 1484 и 1515 ГК РФ.
Именно произошедшие изменения в гражданском законодательстве, регулирующем отношения в сфере интеллектуальных прав, и обращение в адрес Президиума от 70.000 граждан Российской Федерации послужили основанием для снятия пункта 63 из проекта Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 г. Москва от "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", которым по аналогии с п.33 об авторском праве вводилась новая норма о наличии самостоятельного правомочия на ввоз в объем исключительного права на товарный знак, отсутствующая в статье 1484 ГК РФ.
Причиной такого решения, в том числе послужило понимание недопустимости криминализации ввоза товаров в гражданском праве, поскольку статья 180 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно.
Тем самым причисление ввоза товаров к самостоятельному способу использования товарного знака означало бы возможность привлечения к уголовной ответственности неограниченного круга физических лиц, неоднократно ввозивших любые товары не для личных целей.
Но пока в целом отечественный правоприменитель крайне далек от понимания существа права на товарный знак, которому судя по последней судебной практике уже перестал быть средством индивидуализации товаров, для которых он зарегистрирован, и стал полным аналогом объекта авторского права, само по себе упоминание которого где угодно, включая Интернет, является правонарушением.
Существо права на товарный знак
Согласно п.1 статьи 1229 ГК РФ (положения которой повторены в п.1 статьи 1484 ГК РФ) само лицо, обладающее исключительным правом на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
Таким образом, с учетом положений статьи 1231 ГК РФ, Гражданским Кодексом установлено, что использование исключительного права не должно противоречить не только ГК РФ, но и всему действующему законодательству.
Далее в статье 1229 указывается, что правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Иное предусмотрено статьей 1233 ГК РФ, согласно которой распоряжаться своим правом (в том числе, разрешать его использование другим лицам), правообладатель может "любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом".
Согласно п.1 статьи 1250 ГК РФ защита исключительного права (в том числе, запрет его использования другим лицам) производится способами, предусмотренными ГК РФ с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.
Из совокупности указанных норм следует, что сам правообладатель вправе использовать принадлежащее ему исключительное право любым непротиворечащим закону способом, даже, если такое использование противоречит существу такого права.
Однако правообладатель не вправе распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом противоречащим существу такого права способом (в том числе, в рамках сделки согласия или разрешения, лицензионного договора и т.д.), а также защищать свое право (в том числе запрещать его использование другим лицам) без учета существа нарушенного права и последствий его нарушения.
v Таким образом, для того, чтобы установить отсутствие противоречий закону и существу предъявляемого к защите исключительного права, суду было необходимо определить допустимые пределы осуществления такого права с учетом положений всего применимого российского и международного законодательства, а не только ГК РФ.
При этом определить существо конкретного вида объектов исключительного права исходя из формулировки общей нормы п.1 статьи 1229 ГК РФ, данной для всех видов объектов интеллектуальных прав, не представляется возможным.
Определение существа исключительного права в общей норме, как «права использования любым непротиворечащим закону способом», не позволяет установить существенных отличий различных по своему объему, целям и ограничениям исключительных прав на объекты, перечисленные в статье 1225 ГК РФ.
Следовательно, существо исключительного права на конкретные виды объектов интеллектуальных прав может быть установлено исходя из иных источников права, включая согласно статье 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, а также специальные нормы ГК РФ и правовые позиции судов, подлежащие обязательному применению.
Тем самым пунктом 1 статьи 1229 Гражданского Кодекса РФ с учетом положений п.5 статьи 1229 и статьи 1231 установлено, что использование исключительного права на товарный знак (а также распоряжение им и его защита в порядке статей 1233 и 1250 ГК РФ) не должно противоречить всей правовой системе Российской Федерации, определенной в статье 15 Конституции РФ, а не только Гражданскому Кодексу РФ.
В частности, к правовой системе Российской Федерации относится антимонопольное законодательство, применимость которого к отношениям, связанным с осуществлением гражданского права на товарный знак, совершенно определенно следует из позиции ВАС РФ и КС РФ.
Так ВАС РФ в своем Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» прямо указал, что арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).
В своем Определении от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О Конституционный Суд РФ установил:
«…Положения статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности восприняты антимонопольным законодательством Российской Федерации и в части, касающейся запрета на недобросовестную конкуренцию (… статья 14 Федерального закона "О защите конкуренции").
При этом из части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона "О защите конкуренции") обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК Российской Федерации на основе исследования конкурентной тактики правообладателя….»
В Российской Федерации существо права на товарный знак было проанализировано в Определении Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2001 г. N 287-О:
«Согласно статье 1 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак представляет собой обозначение, способное отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц…
В отличие от объектов иных видов интеллектуальной собственности, рыночная стоимость которых во многом предопределена их самостоятельной ценностью как результатов интеллектуальной творческой деятельности (объекты авторского и патентного права), рыночная стоимость приравненного к ним по предоставляемой защите товарного знака как средства индивидуализации продукции зависит в первую очередь от признания этой продукции потребителем…
…статьи 2 и 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", закрепляя исключительное право владельца зарегистрированного товарного знака пользоваться и распоряжаться товарным знаком и запрещать его использование другими лицами, направленные на реализацию статьи 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации, ограничивают права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации, в той мере, в какой согласно статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц.»
В указанном Определении Конституционный Суд РФ установил, что:
-товарный знак представляет собой обозначение, способное отличать товары одних лиц от однородных товаров других лиц;
-право на товарный знак служит для целей индивидуализации продукции, а также для формирования признания продукции потребителем;
-праву на товарный знак корреспондирует обязанность обеспечения потребителям гарантии качества указанной продукции со стороны обладателя исключительного права в тех случаях, когда продукция производится не им самим, а его лицензиатом;
-исключительное право на товарный знак, закрепленное в статьях 2 и 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статьях 17 (часть 3), 19 (часть 1) и 34 Конституции Российской Федерации.
Мнение Европы
Для определения существа исключительного права на товарный знак в качестве общепризнанных принципов и норм международного права следует рассматривать обязательные правовые позиции суда Европейского Сообщества, согласно которым любой акт реализации права интеллектуальной собственности, который запрещает или ограничивает торговлю между государствами-участниками, оправдан только в том случае, если это сделано в целях обеспечения безопасности прав, которые формируют сущность (constitute “specific subject matter”) или затрагивают «сущностное назначение» (“essential function”) прав интеллектуальной собственности.
Существо объекта права (“specific subject matter”), составляющее право на товарный знак, это право использовать товарный знак для введения товара в оборот первый раз и для защиты владельца товарного знака от конкурентов, которые желают воспользоваться преимуществом, которое предоставляет статус и репутация товарного знака в ходе реализации продукции, на которую товарный знак нанесен незаконно (из дела 16/74, Centrafarm v. Winthrop [1974] ECR 1183).
Сущностное назначение (“essential function”) товарного знака, с одной стороны, это предоставление гарантии потребителю, что товар, содержащий товарный знак, был произведен лицом, которое принимает на себя ответственность за его качество, или под контролем такого лица, и что не имела место последующая фальсификация; а также это создание положительной деловой репутации (goodwill) и способность сохранения предпочтения покупателя в отношении конкретного производителя (из дел 238/87, Volvo v. Veng [1988] ECR 6211; 102/1977, Hoffmann-La Roche v.Centrafarm [1978] ECR 1139).
При этом в Объяснительном меморандуме к измененному предложению текста Регламента Директивы Совета ЕС 89/104/ЕЕС о товарных знаках в части статьи 7, устанавливающей региональный принцип исчерпания, говорилось:
«…По вопросу международного исчерпания прав предоставленного в отношении товарного знака Сообщества, Комиссия предложила мнение, в соответствии с которым законодательство Сообщества не должно содержать указанный принцип, но должно включить принцип исчерпания прав в границах Сообщества.
В тоже время Сообщество должно быть в праве заключать на будущее с наиболее значимыми деловыми партнерами двусторонние или многосторонние соглашения, в соответствии с которыми между договаривающимися сторонами допускается использование принципа международного исчерпания прав.
Ограничение принципа исчерпания прав границами Сообщества не должно препятствовать национальным судам применять принцип международного исчерпания прав в особых случаях, когда даже в отсутствии формального соглашения взаимность гарантирована…»
Принцип взаимности
К сожалению, европейские производители по странной причине склонны забывать о принципе взаимности, который «…понимается как один из фундаментальных принципов международного сотрудничества, позволяющий обусловить дружественное отношение одного государства к другому адекватным ответным отношением.
Принцип взаимности в международном частном праве является проявлением схожего принципа в международном публичном праве - принципа равенства и сотрудничества государств, закрепленного в Уставе ООН в ст. 2. Данные принципы носят характер сверхимперативных норм или норм jus cogens, имеющих высшую юридическую силу.
Определение такого характера этих норм содержится в статье 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, где сказано, что данные принципы принимаются и признаются международным сообществом в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо.
Принцип взаимности состоит в предоставлении государством иностранным юридическим и физическим лицам определенных прав и привилегий на своей территории при условии, что и его юридические и физические лица получают такие же права и привилегии на территории соответствующих государств».
( «Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права» Хозяйство и право, №5, 18.05.2004
Т. НЕШАТАЕВА, судья Высшего Арбитражного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор)
Соотношение прав на товарный знак и интересов общества
Конституцией Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности, право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами, а также признание и защита собственности, ее охрана законом (статьи 8 и 35, части 1 и 2).
Названные права, как следует из статей 1, 2, 15 (часть 4), 17 (части 1 и 2), 19 (части 1 и 2), 45 (часть 1) и 46 Конституции Российской Федерации, гарантируются в качестве основных и неотчуждаемых прав и свобод, и реализуются на основе общеправовых принципов юридического равенства, неприкосновенности собственности и свободы договора, предполагающих равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданско-правовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, которые провозглашаются и в числе основных начал гражданского законодательства (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2003 года по делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»).
На оригинальный товар, в отношении которого исключительное право на товарный знак уже было реализовано самим правообладателем или с его согласия (т.е. право на размещение товарного знака в целях индивидуализации с последующим отчуждением индивидуализированного товара) возникает полноценное и ничем не обремененное абсолютное право собственности, которое не может быть умалено относительно исключительного права на товарный знак лишь по причине желания правообладателя придать этой сделке задним числом статус сделки под условием невысказанного запрета (ст. 157 ГК РФ) на свободу перемещение такого товара на территорию Российской Федерации в целях ограничения конкуренции.
В соответствии с общеизвестным юридическим пониманием гражданского оборота, как совокупности сделок (т.е. действий, изменяющих или устанавливающих права субъектов в отношении объектов прав и обязанности субъектов в отношении друг друга), и статьями 128, 129, 1250, 1252 и 1515 ГК РФ контрафактные товары являются изъятыми из гражданского оборота, и, в соответствии со статьей 168 ГК РФ, все сделки с такими товарами являются ничтожными.
В частности это означает, что на контрафактные товары право собственности возникнуть не может по причине изначального порока сделки вследствие их незаконной индивидуализации.
v В противоположность этому, при совершении сделок с оригинальными товарами, индивидуализированными самим правообладателем или с его согласия (т.е. в результате законного осуществления исключительного права на товарный знак), изначального порока сделки нет, и на такие товары возникает право собственности, охраняемое законом, в том числе тогда, когда такие товары приобретает за рубежом субъект российского права.
При этом в соответствии со статьями 1252 и 1515 ГК РФ контрафактность является понятием юридическим, и подлежит установлению судом. Следовательно, до вступления в законную силу соответствующего решения суда действует презумпция разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (п.3 статьи 10 ГК РФ).
Вступая в сделки в отношении товара, уже находящегося в гражданском обороте на вторичном рынке, участники гражданских правоотношений исходят из указанной презумпции и презумпции исчерпания прав в отношении таких товаров в силу статьи 460 ГК РФ, а также презумпции добросовестного приобретателя, которая не исключает изъятия и уничтожения контрафактных товаров по решению суда, однако в отсутствие вины не допускает применения мер ответственности, в том числе в виде компенсации (п.23 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №5/29 от 26 марта 2009 года).
В соответствии с п.2 статьи 1515 ГК РФ
«В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения».
Следует обратить внимание на то, что удаление знака правообладатель может требовать только с контрафактных товаров, которые в соответствии с п.1 статьи 1515 ГК РФ определены, как товары с незаконным размещением товарного знака, доказательства которого отсутствуют в настоящем деле, что Истцом не отрицается.
Наличие установленной законом презумпции приоритета общественного (публичного) интереса над правом на товарный знак в вопросе законности введения в гражданский оборот на территории РФ даже в отношении контрафактных товаров, не позволяет отказать по аналогии права в наличии этой презумпции в отношении оригинальных товаров, индивидуализированных самим правообладателем или с его согласия.
При этом, исходя из нормы п.2 статьи 1515 ГК РФ при наличии общественного интереса в отношении таких товаров требования правообладателя о применении мер пресечения (т.е. запретов на введение в гражданский оборот, т.е., в частности, предложения к продаже), не говоря уже о мерах ответственности по выплате компенсации не подлежат удовлетворению.
Таким образом, Суд, применяя статью 1515 ГК РФ, должен принять решение, какие общественные интересы имеют приоритет перед исключительным правом на товарный знак, при рассмотрении исковых требований о признании введения в гражданский оборот, ввоза на территорию РФ и т.п. незаконным и требований применения мер пресечения и ответственности.
В соответствии с п.1 статьи 44 Конституции РФ интеллектуальная собственность охраняется законом. Таким законом является Гражданский Кодекс РФ. Следовательно, преодолеть охрану, установленную Гражданским Кодексом РФ, могут только правовые акты, определяющие общественные интересы, с большей юридической силой.
В соответствии с Основами Конституционного строя РФ, п.1 статьи 15 Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Согласно п.4 статьи 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Таким образом, к общественным интересам, презумпция приоритета которых над установленной законом охраной товарного знака определена пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ, могут относиться только те общественные интересы, которые закреплены в актах высшей юридической силы - Конституции РФ и международных договорах Российской Федерации.
К таким общественным интересам, в частности, относятся:
- свободное перемещение товаров, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности в Российской Федерации (статья 8 Основ Конституционного строя Конституции РФ). Следует обратить внимание, что статья 8 говорит "в Российской Федерации", а не "на территории Российской Федерации", устанавливая, что данный принцип касается деятельности и имущества субъектов российской юрисдикции во всем мире, а не только в случае его нахождения на территории РФ.
- не допущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п.2 статьи 34 Конституции РФ).
- возможность ограничения свободы перемещения товаров только федеральным законом и только в целях, установленных по закрытому перечню оснований - для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (п.2 статьи 74 Конституции РФ). Следует обратить внимание, что в отличии от иных прав и свобод, ограничение которых допускается в соответствии со статьей 55 Конституции РФ для защиты прав и законных интересов иных лиц, свобода перемещение товаров по таким основаниям ограничена быть не может.
В этой связи следует учитывать международные договоры Российской Федерации, в частности:
- Статью 1 Протокола N 1 (в редакции Протокола N 11) к «Конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 04.11.50 года, ратифицированную Федеральным законом от 30 марта 1998 года №54-ФЗ, вступившую в силу с 5 мая 1998 года.
Данная Конвенция устанавливает право каждого физического и юридического лица на уважение принадлежащей ему собственности и ее защиту (и вытекающую из этого свободу пользования имуществом).
В частности, статья 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод гласит: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».
При этом следует учитывать, что согласно нормам Конвенции не умаляется право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми, для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами.
Следует учесть, что интересы правообладателя на товарный знак не являются общими в связи с тем, что исключительное право на товарный знак является частным гражданским, а не публичным, правом.
Право – это не условная формальность, придуманная некой враждебной силой, а представления о справедливости и здравый смысл, облачённые в непротиворечивую и лаконичную форму закона
Как с общечеловеческой, так и с экономической или юридической точек зрения очевидна абсурдность самого тезиса о том, что товары, предлагаемые правообладателем в развитых странах Европейского Союза с их высоким уровнем жизни и требований к качеству и безопасности продукции, могут быть «опасны для здоровья» или «не предназначены» именно для граждан Российской Федерации, регулярно подвергающих себя огромному «риску» их потребления при визитах в страны Европы.
Сложно себе представить, что разумный и добросоветсный правоприменитель, осознавая общеизвестную импортозависимость своей страны в отношении товаров с добавленной интеллектуальной стоимостью, предоставит иностранным компаниям возможность полностью контролировать международную торговлю своей продукцией в Российской Федерации и право указывать российским потребителям, какую продукцию им дозволено приобретать, а какую нет, путем объявления проданной самим правообладателем или с его согласия оригинальной продукции при ввозе на территорию Российской Федерации вне закона – контрафактом.
Такое ограничение права собственности и свободы международной экономической деятельности всех субъектов российской юрисдикции, включая государственные (в том числе оборонные) предприятия, согласно ч.3 статьи 55 и ч.2 статьи 74 Конституции РФ не может быть установлено произволом волеизъявления иностранного правообладателя в отношении отсутствующего в объеме исключительного права на товарный знак правомочия на «ввоз» или «импорт».
Предоставленное статьями 1229 и 1484 ГК РФ правообладателю исключительное право использовать товарный знак любым непротиворечащим закону (а не только Гражданскому Кодексу) способом со всей определенностью не может быть использовано в противоречии с иными правами, свободами и законными интересами, установленными Конституцией, международными договорами Российской Федерации, а также антимонопольным законодательством.
При этом в той же статье 1229 ч.5 сказано:
"Ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц."
Очевидно, что применительно к такому ограничению исключительного права, как исчерпание в статье 1487 ГК РФ, таким законным интересам являются базовые конституционные права и свободы неопределенного круга лиц, включая поддержку конкуренции и свободу перемещения товаров и услуг (8 и 74 статьи Конституции РФ), которые не могут быть ограничены актом меньшей юридической силы, а также вопросы государственных закупок для федеральных и муниципальных нужд (94-ФЗ), в рамках которых государство заинтересовано в устранении причин для ограничения участия иных конкурентов, кроме самого правообладателя.
С уважением,
Семёнов А.В.
22.06.2011г.
Тема закрыта
) привычно позабыл, что государство как ни странно сначала еще в Конституции приручило неких граждан-потребителей - зомбированных манкуртов, которые в соответствии со статьей 44 Конституции РФ должны нести бабки в строго указанном правообладателем направлении 
Которым только дай - спереть соломинку с колхозного поля правообладателя, да...
