по факту может только одна сторона, а другую никто не спрашивает - или присоединяйся или пошел на фиг.
ну бывают случаи, когда на рынке и спрос большой, и предложений хватает...
однако в большинстве случаев ситуация именно такая.
|
|
||
|
|
|
|
Сообщений в теме: 334
#301
Отправлено 30 January 2019 - 14:56
#302
Отправлено 30 January 2019 - 15:11
Ну, как я и написал выше, оборотную сторону договорной свободы мы собираемся лечить не известными компенсаторными механизмами, а вырезанием этой свободы вообще. Если так размышляют юристы, все куда хуже, чем я думал. Видимо, и сторонников безвременной кончины ВАСа стало даже больше, чем было - парадоксально, но, похоже, именно вследствие этой кончины. Увы. Мы заслужили все это, все эти канцелярные законы-инструкции, глупые и несправедливые суды, чванливые и угоднические, чиновников, охамевших и ошалевших от своей безнаказанности. И где-то можно еще понять, если обыватель единственным лекарством от всего этого видит только сильную руку, лелея в себе квазиреваншистские настроения и даже впадая в оголтелый сталинизм. Но чтобы на эту дорожку вставали юристы, тоскуя по этатизму и вертикали, - это столь же удивительно, сколь и печально.
#304
Отправлено 30 January 2019 - 15:56
мы собираемся лечить не известными компенсаторными механизмами
для того, чтобы комперсаторные механизмы работали, судья должен быть практиком, то есть ну хотя б года три повариться в шкуре инхауса - чтобы дошли очевидные вещи, теоретикам непонятные, вроде заведомого неравенства сторон в гражданском обороте. Много таких судей?
а вырезанием этой свободы вообще
оставьте пафос для закон.ру.
Мы заслужили все это, все эти канцелярные законы-инструкции, глупые и несправедливые суды, чванливые и угоднические, чиновников, охамевших и ошалевших от своей безнаказанности. И где-то можно еще понять, если обыватель единственным лекарством от всего этого видит только сильную руку, лелея в себе квазиреваншистские настроения и даже впадая в оголтелый сталинизм. Но чтобы на эту дорожку вставали юристы, тоскуя по этатизму и вертикали, - это столь же удивительно, сколь и печально.
Ну и на кой Вы залезли на этот броневик? слезайте, сударь, Вам - не идёт)
#306
Отправлено 30 January 2019 - 17:28
люди просто визжат от восторга
Енто в цивилизованных порядках, у нас визжат с криками "обманёвывають!", "раздевають!"
Видимо, мне повезло работать в "цивилизованном порядке". 
Когда это проходит, люди просто визжат от восторга, что теперь в договоре они могут написать все, что они сами разумно и свободно хотят,
Именно это и говорили противники трудового законодательства в 19 веке: наёмный работник совершенно свободно соглашается работать за гроши 12 часов в день на производстве свинца без средств индивидуальной защиты.
Хороший довод. Но с т.з. ГП они не были не правы. Все гарантии работников в ТК - это лишь продолжение той же логики механизмов, корректирующих исходную посылку о свободе договора. В той же плоскости - защита потребов. И обсуждаемое ППВАС нисколько не призывает от них отказаться. Наоборот, призывает обнаруживать их даже там, где казалось бы их нет.
Впрочем, мне сейчас опять скажут, что у нас нет тех, кто может это понять и правильно применить. Действительно, зачем писать правильные вещи, если у нас большинство таких, кто применит их неправильно? Вредные люди. Типа небезысвестного там какого-то Канта, который писал какие-то непонятные книги, которые никто из моряков не читал и никогда читать не будет.
#307
Отправлено 30 January 2019 - 20:41
Ну, как я и написал выше, оборотную сторону договорной свободы мы собираемся лечить не известными компенсаторными механизмами, а вырезанием этой свободы вообще. Если так размышляют юристы, все куда хуже, чем я думал. Видимо, и сторонников безвременной кончины ВАСа стало даже больше, чем было - парадоксально, но, похоже, именно вследствие этой кончины. Увы. Мы заслужили все это, все эти канцелярные законы-инструкции, глупые и несправедливые суды, чванливые и угоднические, чиновников, охамевших и ошалевших от своей безнаказанности. И где-то можно еще понять, если обыватель единственным лекарством от всего этого видит только сильную руку, лелея в себе квазиреваншистские настроения и даже впадая в оголтелый сталинизм. Но чтобы на эту дорожку вставали юристы, тоскуя по этатизму и вертикали, - это столь же удивительно, сколь и печально.
Я бы сказал, что Вы в своих рассуждениях похожи на врача, который предлагает использовать одно единственное лекарство независимо от состояния конкретного больного, а нежелание коллег применять данное универсальное лекарство расцениваете как их нежелание лечить больного вообще. Хотя никто не говорит, что лечить не надо, вопрос лишь о непригодности одного конкретного лекарства.
Но меня вот что смущает. Как-то в теме про нотариальную форму всего на свете Вы были в числе противников расширения полномочий нотариусов, в частности, писали:
Отправлено 19 Май 2012 - 14:25
даже если предположить, что закон выйдет замечательный, нужно быть в высшей степени нефелибатом, чтобы рассчитывать на изменение нашей правоприменительной действительности по волшебному мановению чудесных законов. Нужно прямо говорить, как оно есть, - нотариат сегодня - это маргиналы юридического сообщества (не говорю об отдельных представителях, а лишь об общем правиле). А юридическое сообщество, не говоря уж о коммерсантах, не желает попадать в зависимость от маргиналов - и это вполне естественно. Каждый знает (или чувствует), что произойдет, если окажется в зависимости от дурака.
Если заменить в Вашей вышеприведенной цитате "закон" на "пленум", а "нотариат" на "суд", то получится один в один обсуждаемая в нашей теме ситуация. Но Вы почему-то приходите к прямо противоположным выводам, нежели в 2012 году.
Сообщение отредактировал Dmitry-lawyer: 30 January 2019 - 20:49
#308
Отправлено 30 January 2019 - 22:10
Вы в своих рассуждениях похожи на врача, который предлагает использовать одно единственное лекарство независимо от состояния конкретного больного
Скорее, Вы принимаете за единственное лекарство общее пожелание вообще лечить больного и отказываетесь это делать, принимая второе за первое.
Но Вы почему-то приходите к прямо противоположным выводам, нежели в 2012 году.
Очевидно, потому, что нот.форма изначально втягивала маргиналов туда, где они были не нужны и все работало и без них. А обсуждаемое ППВАС принималось для судов, причем судов арбитражных, которых в этом вряд ли можно было обвинить, и которые нуждались в более тонкой настройке. Т.е. в первом случае атомная бомба изобреталась специально под нужды третьего рейха, и без того умеющего уничтожать людей, а во втором - для защиты от первого. Или, иначе, я против изобретения автомата для изначальной цели убийства, но не против его изобретения как средства его предотвращения, хотя и понимаю, что второе может смениться первым, принимая это как неизбежное зло, за которое уже вторые не могут отвечать.
#309
Отправлено 31 January 2019 - 10:04
Видимо, мне повезло работать в "цивилизованном порядке".
а можно с этого момента поподробней? Очень интересно, в какой же отрасли у нас всё так замечательно, что никакой законной защиты интересам сторон не требуется.
Хороший довод. Но с т.з. ГП они не были не правы. Все гарантии работников в ТК - это лишь продолжение той же логики механизмов, корректирующих исходную посылку о свободе договора. В той же плоскости - защита потребов. И обсуждаемое ППВАС нисколько не призывает от них отказаться. Наоборот, призывает обнаруживать их даже там, где казалось бы их нет.
Механизмы корректировки посылки о свободе договора, заложенные в ТК и в ЗПП, исходят из неравенства сторон договора. Первоначально гражданское право также содержало эти механизмы - выход за установленные законом рамки подразумевал, что интересы одной из сторон явным образом нарушаются, поэтому этот выход был заблокирован. Обсуждаемый Пленум не "призывал отказаться от этих механизмов", он заменил их противоположными: от презумпции ущемления права и законного интереса при нарушении закона к презумпции отсутствия нарушения законного интереса даже при нарушении закона.
В "цивилизованном порядке", то есть там, где на рынке нет явного перекоса в сторону продавца или в сторону покупателя, такой подход действительно работает; по факту могу с уверенностью сказать, что где-нибудь в 2002 году выпуск данного постановления наделал бы гораздо больше бед. Однако проблема в том, что отраслей, где интересы настолько сбалансированы, даже сейчас крайне мало, и поэтому вывода о положительном влиянии постановления на общую картину ведения бизнеса в России, как мне кажется, сделать нельзя.
#311
Отправлено 01 February 2019 - 15:23
Это вечный спор. В этом разделе живут его отголоски, в т.ч. касательно максимы fiat iustitia et pereat mundus. Истина в таких спорах, как водится, посередине. Суд не должен создавать полностью новые институты, а максимально придерживаться закона, так, чтобы сформулированная им позиция обосновывалась разумным толкованием имеющейся нормы, доступным каждому, т.е. выводилась из действующих положений. И лишь в случаях действительного пробела в праве судья может и должен стать на позицию законодателя, в т.ч. не исходя из ложного представления о намеренном создании такого пробела (квалифицированном умолчании законодателя).
Описанные в лекции примеры судебных решений (стр.31-33) дают хороший пример того, как суды корректируют законодателя, который, надо сказать, не чета нынешнему, и корректируют правильно. Подходы и Шершеневича, и Покровского, и многих других в то время к усмотрению судов и "каучуковым нормам" объяснимы, но сегодня едва ли разделяются в какой-либо правовой системе.
Короче, не нужно спихивать с больной головы на здоровую: если суд хорош, то он и "каучуковую" норму правильно применит, и правовую позицию выведет так, будто она и была в законе всегда, просто никто ее до того не видел почему-то; а если плох, то и любой самый строгий закон в его руках будет "каучуковой" нормой, натягиваемой на неправосудное решение.
Вопрос не в праве судов толковать и применять право, причем так, чтобы создавать при этом правовые позиции, а в состоянии таких судов и в их соответствии этому праву. Мы же понимаем, что наши ГД и СФ сегодня не являются в полном или хотя бы близком смысле слова парламентом, однако при этом не отрицаем за ними, как формально имеющими такой статус, права принимать законы, хотя и всячески ругаем за то, как они этим правом пользуются.
Сообщение отредактировал Святослав: 01 February 2019 - 15:55
#312
Отправлено 01 February 2019 - 19:40
Мне удивительно читать комментарии юристов, занимающихся частным правом, не желающих при этом свободы, а требующих, чтобы закон прямо разрешил им договариваться таким-то образом....
#313
Отправлено 02 February 2019 - 04:58
а требующих, чтобы закон прямо разрешил им договариваться таким-то образом....
Договариваются не юристы.
юристов, занимающихся частным правом, не желающих при этом свободы
юристы просто желают деньги за свою работу.
#314
Отправлено 04 February 2019 - 14:26
Популярное сообщение!
Истина в таких спорах, как водится, посередине
О чём я и говорил страницу назад.
Мне удивительно читать комментарии юристов, занимающихся частным правом, не желающих при этом свободы, а требующих, чтобы закон прямо разрешил им договариваться таким-то образом....
Ну вот, опять крайности.
Вот Вы, например, ратуете за свободу договора. Но в то же время Вы предлагаете ввести в ГК вещное право застройки, которое более императивно по своему содержанию, чем договор аренды земли под строительство, применяющийся в наше время. Причём Вы критикуете аренду земли именно потому, что в этом договоре слишком много свободы, что приводит к злоупотреблениям со стороны арендодателя. Подробности здесь https://zakon.ru/blog/2016/10/4/pochemu_reforma_veschnyh_prav_eto_horosho_i_sovsem_ne_strashno
Ну вот и у меня такая же позиция: есть вопросы, по которым в рамках свободы договора договариваться можно, а есть вопросы, разрешённые законодателем в императивном порядке. И мне нужно понимание, о чём я договариваться могу, а о чём не могу.
Бывает, что свобода договора ограничена законодателем необоснованно? Конечно. В таком случае надо менять закон, а не давать судебное толкование, прямо ему противоречащее, как в случае с той же ст. 782.
Ведь критике подвергается не сам принцип свободы договора (кто б спорил, что она нужна!), а своеобразное толкование высшим судом положений действующего законодательства, находящееся в противоречии с замыслом законодателя.
#315
Отправлено 04 February 2019 - 15:04
Вопрос не в праве судов толковать и применять право, причем так, чтобы создавать при этом правовые позиции, а в состоянии таких судов и в их соответствии этому праву.
Тут есть малозаметный, но важный психологический момент. Вот Покровский в "Основных проблемах" пишет: "Как бы ни прорывались при нынешней методе толкования субъективные настроения судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании объективных велений закона. Самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно".
Я бы дополнил, что авторитет закона подрывается и в глазах судьи. Судья, вместо того, чтобы ощущать себя служителем Закона (пардон за мой пафос), начинает смотреть на закон, в сущности, как на некую рекомендацию, которую можно использовать, а можно и не использовать.
#316
Отправлено 05 February 2019 - 12:20
Я бы дополнил, что авторитет закона подрывается и в глазах судьи. Судья, вместо того, чтобы ощущать себя служителем Закона (пардон за мой пафос), начинает смотреть на закон, в сущности, как на некую рекомендацию, которую можно использовать, а можно и не использовать.
Это то же очень старая песня - преклонение перед авторитетом и несогласие с ним. Авторитет (закона, учителя - не важно) как форма, безусловно, важен в смысле презумпции правильности. В том смысле, что если так написано в законе, то это скорее всего правильно, чем нет. Но никакой авторитет не исключает необходимости думать самостоятельно. И при необходимости не соглашаться с Платоном. Но именно при необходимости. А это означает - проделать изыскательскую и умственную работу не меньшую, чем проделал или (в наших условиях) должен был проделать законодатель, чтобы доказать неправоту авторитета. Чтобы содержание преодолело диктат устаревшей и несоответствующей ей формы, оно само должно сформироваться, воплотиться в такие неопровержимые аргументы, чтобы все увидели - да, "учитель" не прав.
А за пределами своей функции презумпции правильности содержания авторитет как форма не является неприкосновенной самоценностью, которую нельзя подрывать ни при каких условиях.
#317
Отправлено 06 February 2019 - 13:19
Но никакой авторитет не исключает необходимости думать самостоятельно. И при необходимости не соглашаться с Платоном.
Судья может не соглашаться с законом, и может даже говорить об этом в судейском сообществе, в юридической печати и пр. Но не соглашаться с законом - это одно, а игнорировать закон при вынесении решений - это совсем другое.
#318
Отправлено 06 February 2019 - 14:48
И при необходимости не соглашаться с Платоном.
Если под Платоном имеется ввиду законодатель, то часть 3 статьи 13 АПК.
#319
Отправлено 06 February 2019 - 17:10
это означает - проделать изыскательскую и умственную работу не меньшую, чем проделал или (в наших условиях) должен был проделать законодатель, чтобы доказать неправоту авторитета. Чтобы содержание преодолело диктат устаревшей и несоответствующей ей формы, оно само должно сформироваться, воплотиться в такие неопровержимые аргументы, чтобы все увидели - да, "учитель" не прав.
„Абсолютная монархия есть самая совершенная форма правления, если бы не случайности рождения.“
Всё происходит с точностью наоборот - законы не меняются, даже когда практика противоположная. Возьмите, для примера, законную неустойку потребителя.
В законе - может требовать, даже если договором не предусмотрена. Договором размер законной неустойки можно увеличить (чем не свобода договора?). По суду уменьшить можно договорную неустойку и то - в исключительных случаях, когда налицо явная несоразмерность и по заявлению ответчика.
какой вывод напрашивается - взыскать в меньшем размере, чем указано в законе, суд не может, если таковое требование о взыскании потребом заявлено. Несоразмерность неустойки не может быть установлена судом, коли её размер уже указан в законе, ибо это есть неприменение закона, подлежащего применению. Ну, это же простая логика, да?
На практике - 333 к потреб штрафам и неустойкам. И что, хотите сказать, что соответствующий пункт в ППВС написан, после проделанной ВС РФ изыскательской и умственной работы не меньшей, чем проделал или (в наших условиях) должен был проделать законодатель?
Сообщение отредактировал Димсон С.: 06 February 2019 - 17:40
#320
Отправлено 12 February 2019 - 02:06
это означает - проделать изыскательскую и умственную работу не меньшую, чем проделал или (в наших условиях) должен был проделать законодатель, чтобы доказать неправоту авторитета. Чтобы содержание преодолело диктат устаревшей и несоответствующей ей формы, оно само должно сформироваться, воплотиться в такие неопровержимые аргументы, чтобы все увидели - да, "учитель" не прав.
„Абсолютная монархия есть самая совершенная форма правления, если бы не случайности рождения.“Всё происходит с точностью наоборот - законы не меняются, даже когда практика противоположная. Возьмите, для примера, законную неустойку потребителя.В законе - может требовать, даже если договором не предусмотрена. Договором размер законной неустойки можно увеличить (чем не свобода договора?). По суду уменьшить можно договорную неустойку и то - в исключительных случаях, когда налицо явная несоразмерность и по заявлению ответчика.какой вывод напрашивается - взыскать в меньшем размере, чем указано в законе, суд не может, если таковое требование о взыскании потребом заявлено. Несоразмерность неустойки не может быть установлена судом, коли её размер уже указан в законе, ибо это есть неприменение закона, подлежащего применению. Ну, это же простая логика, да?На практике - 333 к потреб штрафам и неустойкам. И что, хотите сказать, что соответствующий пункт в ППВС написан, после проделанной ВС РФ изыскательской и умственной работы не меньшей, чем проделал или (в наших условиях) должен был проделать законодатель?
Более того, штраф по статье 13 ЗоЗПП неустойкой не является, так как в силу статьи 11 ГПК РФ взыскание штрафа обязанность суда, а не должника перед кредитором в силу положений ст. 330 ГК РФ. О какой умственной работе ППВС речь, если они свои обязанности на должника перекладывают? Право на получение штрафа возникает в силу принятия судебного решения при удовлетворении судом прав потребителя.
#321
Отправлено 12 February 2019 - 05:06
В том смысле, что если так написано в законе, то это скорее всего правильно, чем нет.
Дело не в том, что правильно это или нет, а в том, что то, что написано в законе, надо выполнять. Не нравится закон - пусть меняют закон. А не подменяют закон волей судьи.
Сообщение отредактировал qwerty))): 12 February 2019 - 05:06
#322
Отправлено 14 February 2019 - 06:20
Почему Вы никак не может принять, что в гражданском законодательстве императивная норма - это норма, прямо запрещающая что-то. Например, ст. 782 ГК - не императивна, потому что в ней нет слов о том, что соглашение, ограничивающее право заказчика на отказ ничтожно.
Но нормы, в которых нет прямо запрета, могут быть истолкованы судом ограничительно, исходя из целей законодательного регулирования.
Мне кажется, что это настолько просто, что странно, что некоторые коллеги с этим не согласны. Всем нравится маршировать строем и просить, чтобы государство разрешило договариваться тем или иным образом. Это какая рабская психология, ей богу...
#323
Отправлено 14 February 2019 - 09:45
Мне кажется, что это настолько просто, что странно, что некоторые коллеги с этим не согласны. Всем нравится маршировать строем и просить, чтобы государство разрешило договариваться тем или иным образом. Это какая рабская психология, ей богу...
по-моему, Вы как-то слишком явно желаете негатива.
Ну что ж, извольте)
Не думаю, что поговорка "простота хуже воровства" нуждается в напоминании. Обращу внимание на два момента:
1. На начало 2010-ых действительно встала проблема отставания действующего правового регулирования от потребностей части бизнеса; проблема этого отставания была частично решена обсуждаемым постановлением. Вопрос, как повлияет постановление на остальные 99% бизнеса, не рассматривался.
2. На момент принятия постановления мы все находились в системе "запрещенное в кодексе недопустимо". Понятно, что право не может существовать в отрыве от отношений, которые оно регулирует; в случае противоречия между правом и отношениями это противоречие разрешается путем некоего обхода норм права, что рано или поздно приводит к тому, что право корректируется. Яркий пример отторжения бизнесом правовой нормы - "гениальная" 317.1 ГК. Таким образом, работающая система права означает отсутствие значительных противоречий между нормами и потребностями бизнеса; иными словами, принцип "запрещенное в кодексе недопустимо" в общем и целом устраивал тех, чьи отношения регулируются гражданским правом. Это было проигнорировано.
Причина этих двух моментов - Вашем высказывании "коллегам нравится просить у государства разрешить договариваться". Повторю уже написанную здесь мысль: юристы не договариваются.
А теперь о последствиях: предоставленное участникам гражданского оборота право договариваться без оглядки на ГК, а особенно - ограничения этого права через узкоспециализированный механизм "установления целей законодательного регулирования" и неопределенный механизм установления статуса "слабой стороны" должны были бы поднять ценность труда юристов для бизнеса, что означает увеличение зарплат. По факту этого не произошло, средняя ставка юриста по-прежнему в пределах ставки квалифицированного рабочего. Это - еще одно подтверждение того, что обсуждаемое постановление используется в деловом обороте не как способ достичь (а при необходимости - защитить) баланс интересов сторон, а как инструмент анархии, понуждения к сделкам на несправедливых условиях. Поверьте, негатив в этой теме - лишь сотая доля негатива от тех, чьи интересы постановление призвано защищать.
И последнее, для справки.
Хождение строем вызывает неприятие потому, что во главу угла ставится ущемление личной свободы участника строя (из той же оперы - выражение "рабская психология"); между тем, хождение строем является наиболее эффективным способом переместить группу людей из точки А в точку Б пешим порядком.
#324
Отправлено 15 February 2019 - 10:51
Популярное сообщение!
Я человек простой, от сохи, так сказать. Скажу по нашему, по рабоче-крестьянски.
Отметил, что за последние года 3 ряд банков усилили свои типовые договоры - например постоянно "боремся" с тем, что пытаемся исключить из договоров поручительства положения, которые противоречат императивным положениям ГК РФ. Но банки не соглашаются ничего удалять, а на комментарий - "но это же противоречит пункту такому-то, статье такой-то ГК РФ" отвечают - ничего не знаем, читайте Пленум о свободе договора! Прямо не записано, что нельзя (ничтожно), значит пишем как хотим.
И получается, что там, где раньше всегда была понятная для правовой оценки ситуация (ну, написали в договоре пункт, прямо противоречащий императивной норме ГК - просто будем считать его в случае спора недействительным), сейчас возникает нормативно-правовое болото и потенциальный спор.
И кстати, мы далеко не самая мелкая компания (наоборот - одна из самых крупных), но всё равно ничего не можем сделать с такой вот "анархией".
Поэтому разговоры о том, что "бизнесу нужно иметь возможность договариваться как он хочет" меня как-то не трогают, все равно кому нужно раньше договаривались по иностранному праву.
Ретроград Косякмен, пенсионер (40 подписей)
#325
Отправлено 15 February 2019 - 10:54
И кстати, мы далеко не самая мелкая компания (наоборот - одна из самых крупных), но всё равно ничего не можем сделать с такой вот "анархией".
ну как же. Адепт этого ППВАС же написал
Мне кажется, что оно - больше чем просто о свободе договора. Оно - о праве, вернее так - о ПРАВЕ. О том, что право - это не набор букв в законах, это не "система формально определенных и гарантированных государством правил поведения... и т.д.". О том, что право - это, прежде всего, ЗДРАВЫЙ СМЫСЛ, соединенный со СПРАВЕДЛИВОСТЬЮ.
Ну а свой диплом вуза, в котором меня учили, что право это именно совокупность формально-определенных норм... мне надо выкинуть.
Количество пользователей, читающих эту тему: 1
0 пользователей, 1 гостей, 0 анонимных
