Сообщений в теме: 651

[Сергей77]

В данной теме предлагаю обсудить:
1) аргументы за и против юридического позитивизма как типа правопонимания
2) причины его господствующего положения в профессиональном правосознании
3) соотношение с другими типами правопонимания

Особенно интересны будут позиции юристов, профессионально занимающихся вопросами правопонимания.

Сообщение отредактировал Сергей77: 10 December 2008 - 16:11

[SPM]

...Особенно интересны будут позиции юристов, профессионально занимающихся вопросами правопонимания..

Если под термином "профессионально занимающихся вопросами правопонимания" подразумевается судебная деятельность, то есть анализ конкретики с выходом на судебный акт, то для этой части деятельности вопросы темы безразличны . (SORRY)

Для практики, представленное Вами в приложенных фалах - мощный задел для разработки проблемки, имеющей практическое значение, к примеру, "Правовой позитивизм и корпоративность судейского сообщества". Почему правовой позитивизм, обладая такими мощными полномочиями и инструментами являестя бессильным против неправосудных судебных актов/незаконных президентских указов? (Ответ дают лекции Тарасова, Вами выложенные). Другая тема - "Что такое судебная ошибка?". В общем база хорошая.

(если авторство файлов за Вами, то Вы имеете все шансы решать любые практические вопросики)

Сообщение отредактировал SPM: 16 October 2008 - 15:03

[advice]

Сергей77
есть вопрос: ваши работы... они где-то опубликованы? хотелось бы со временем использовать для цитирования

[Gemüt]

Сергей77

Позволю небольшой отрывок из работы.

Смерч будет ругаться.

есть вопрос

Присоединяюсь.

[Gemüt]

По первому вопросу из меня оппонет никакой, поскольку также разделяю т.з., которая

не отождествляет знаковую письменную форму права с его содержанием, лишена устойчивой веры в магическую силу письменных официальных текстов, убеждения в том, что при их помощи действующее право возможно четко отграничить от неправовых нормативных регуляторов и, следовательно, вся система юридического образования должна быть сосредоточена на их изучении: «глубинные источники правового развития нужно искать вне законодательных текстов» (Спекторский Е.В. Задача энциклопедии права. Киев, 1915. С. 10.).

Цитата из работы Сергея77.

По второму вопросу также соглашусь с Вами. Но, имхо, оно и понятно - практик "работает" с законодательством, суд сугубо формален (АС, на СОЮ иногда находит и "житейская мудрость"). Кроме того, формальная определенность права (позитивного) позволяет соблюдать равенство перед законом и судом. Каково бы ни было содержание.

По третьему вопросу сложно сказать. Имхо, перекликается с первым. Для меня, по крайней мере. Для меня позитивизм - касается формы, а социологизм и юснатурализм - содержания (т.е. собственно права).

[Сергей77]

Достаточное количество материала написано "в стол" по нескольким причинам: 1) меня более интересует сам процесс, а не опубликованный "умерщвленный" результат; 2) постоянно правлю материал и не могу вовремя поставить точку; 3) сомневаюсь в качестве своих текстов (особенно после встречи с Н.Н. настал некий кризис, связанный с самооценкой). 4) в работах очень большие "подвалы", которые обычно не нравятся издателям (кто читал "полифоничный" труд А.В. Полякова знает, что такое космические "подвалы" и множество цитат, "сидящих" одна на другой. В целом спасибо за столь лестные отзывы.

[Gemüt]

Если

Н.Н.

это тот самый Сам Николай Николаевич, то понятно Не обращайте внимания: для монографии

некий кризис, связанный с самооценкой

после встречи с Н.Н.

это важно, а для статьи, имхо, можно и попартизанить. Хотя Вам, несомненно, виднее.

меня более интересует сам процесс, а не опубликованный "умерщвленный" результат

Это очень знакомо и понятно , однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями и ссылок, а Вы - может где-то возможности конструктивной критики.
P.S.: если верить Николаю Николаевичу, то всему нашему курсу давно пора бы в зоопарк
P.P.S.: прошу прощения за большой офф

[Сергей77]

однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями.

Мнения отдельных английских судей в отношении степени судейского активизма приведены в интересной работе А.Н. Верещагина. См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 114 и сл.

Концепции судейского правотворчества применительно к английской юриспруденции обстоятельно исследованы И.Ю. Богдановской: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41–77.

Позиции различных школ правопонимания в отношении судебного правотворчества раскрыты в: Ярославцев В.Г. Нравственное правосудие и судебное правотворчество. М., 2007. С. 240–297.

[SPM]

«Образцовый судья, согласно легалистской традиции романо-германского права, не может позволить себе открыто выраженного критического отношения к действующему законодательству при осуществлении правосудия; по отношению к актам законодательства судья выступает только лишь как толкователь и применитель – буква закона должна быть для него священна,     он не вправе противопоставлять ей правовые идеалысправедливости»

мне более симпатичны суждения АРАКЕЛЯН АННЫ ЮРЬЕВНЫ

Стр. 10 – 11 : «Для цивилистического исследования справедливости, ..., наиболее ценными являются идеи о том, что, во-первых, чувство справедливости формируется в определенных социокультурных условиях и передается от поколения к поколению на интуитивном уровне. Чувство справедливости в результате осмысления его разумом объективируется в сознательной деятельности человека. Поскольку право является результатом этой деятельности, а чувство справедливости, заложенное в людях с момента рождения, руководит их действиями на протяжении всей жизни, то справедливость имманентно присуща праву, является стержнем, на который наслаиваются его предписания».
Стр. 17 : «справедливость проходит путь от извлечения из бытия через установление абстрактных норм к принятию конкретных решений».
Стр. 21 : «Соразмерность как критерий действия принципа справедливости означает, что действия субъектов гражданских правоотношений должны быть согласованы между собой и, кроме того, отвечать какой-либо идеальной величине, не выходить за ее пределы».

«... в древнеримском праве справедливость мыслилась ... и как объективный фактор правообразования, и как ... идея о соразмерном, пропорциональном устройстве гражданско-правового регулирования. Применяя закон, либо создавая новое правовое предписание путем интерпретации действующих норм, римские юристы исходили их того, что право должно быть продолжением справедливости».

(и, пожалуй, самое значимое)
«Если из содержания закона следовало, что он создан на ином основании, нежели справедливость, то такой закон считался неправовым». «В такой ситуации римляне обращались к самой справедливости как первоначалу частного права.» (см. автореферат на http://forum.yurclub...&#entry2872537)

судьи (в течение «золотого века») традиционно рассматривают законодательный массив … как материал для толкования применительно к определенному делу; причем приемы расширительного или ограничительного толкования применяются практически повсеместно и не считаются нарушением воли законодателя, если того действительно требует справедливость и эффективность правосудия.

В процессах, которые мне пришлось иметь в голландии, германии, украине, россии таких судей не встречал. Однако повсеместно полно литературы о том, что такие судьи имеются. Могу допустить - что имелись c 1985 до 1995 года, а после ратификации странами Европы Пртокола 14 к Конвенции – забудьте об эффективности правосудия в аспекте его справедливости.

«… английский судья, руководствуясь логикой, не просто должен был применять или толковать закон, но и формулировать его в творческом процессе».

-- практика Есуда не подтверждает этот тезис, скорее наоброт.

Добавлено в [mergetime]1224158230[/mergetime]

однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями.

Общественность не лишена "возможности ознакомится с новыми интересными идеями", она лишена возможности реализовать уже написанное право.

[Gemüt]

Сергей77

однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями.

Имел ввиду Ваши.

SPM
Вы по поводу 1,2 или 3 вопроса, поставленных автором?

[SPM]

..(особенно после встречи с Н.Н. настал некий кризис, связанный с самооценкой). ..

Это нормальное явление - гении всегда опустошают

[Gemüt]

SPM

Общественность не лишена "возможности ознакомится с новыми интересными идеями", она лишена возможности реализовать уже написанное право.

Мягко говоря, не в тему)))

гении всегда опустошают

А Вы имели честь с ним лично пообщаться?

[Сергей77]

Уважаемый SPM, в последних двух приведенных Вами цитатах я вел речь об английских судьях. Вы ссылаетесь на судебные процессы в континентальных правопорядках. Даже European Court of Justice это далеко не классическая английская модель правосудия и в отношении к букве закона, и в юридической силе прецедента и во многом другом.
В отношении представлений о справедливости Аракелян А.А. скажу, что уже Аристотель (значительно повлиявший на мышление римских юристов) считал справедливость высшей добродетелью, и, разумеется, то, что пишет уважаемая Аракелян А.А. не противоречит исследованиям древнеримской aequitas в трудах Коркунова, Муромцева и Иоффе. Однако я говорил не о римском, не о средневековом пандектном праве, где, несомненно, lex injusta non est lex (Августин), а о романо-германской традиции, которая базируется на просвещенческой идее законности (Ж.-Ж. Руссо и мн.др.) и которая окончательно сложилась лишь в XIX веке, где не принято отдавать приоритет aequitas перед конкретными нормами континентального права (за исключением некоторых судебных решений пост-нюрнбергского типа, построенных на естественно-правовой концепции Г. Радбруха).
Читали ли Вы спор Зорькина и Морщаковой по поводу этой пресловутой aequitas в деятельности КС РФ?

[SPM]

"Мягко говоря, не в тему)))"
ПОЧЕМУ

"А Вы имели честь с ним лично пообщаться?"
ДА

[Gemüt]

SPM

Цитата
меня более интересует сам процесс, а не опубликованный "умерщвленный" результат

Это очень знакомо и понятно  , однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями и ссылок, а Вы - может где-то возможности конструктивной критики.

однако общественность (даже местная) лишена возможности ознакомится с новыми интересными идеями.

Не правда ли похоже? Здесь речь шла о том, что, к сожалению, автор не публикует своих, имхо, весьма интересных работ. Вы же, указывая

Общественность не лишена "возможности ознакомится с новыми интересными идеями", она лишена возможности реализовать уже написанное право.

То ли игнорируете изначальный смысл моей фразы, либо лихо переводите вопрос из теории в правоприменение. Последнее, имхо, в данном разделе как минимум - моветон.

[SPM]

Уважаемый SPM, в последних двух приведенных Вами цитатах я вел речь об английских судьях. ... уже Аристотель .... Читали ли Вы спор Зорькина и Морщаковой по поводу этой пресловутой aequitas в деятельности КС РФ?

Я не опровергаю суждения, Вами приведенные, они касаются более эволюции права. Я сразу указал, что эта часть суждений не имеет никакого практического значения для меня, как практика. Одновременно с этим я привел то, что мне, как практику, облегчает защиту клиентов в наших самых гуманных евроазиатских судах.

Если не сложно скинуть ссылочку на спор чиновника с Морщаковой, прошу скинуть. Догадаться не сложно, но лучше почитать. Морщакова не из слабых оппонентов.

[Gemüt]

Есть ощущение, что тема рискует "клонироваться" в тему про основания юриспруденции...

[SPM]

Цитата
... однако общественность  лишена возможности ознакомится ..., а Вы - может где-то возможности конструктивной критики.

... Последнее, имхо, в данном разделе как минимум - моветон.

Ув. Gemut, прошу сформулировать Ваш вопрос, и желательно в общепринятой терминологии. Моветон - это ....?


Добавлено в [mergetime]1224160375[/mergetime]

Есть ощущение, что тема рискует "клонироваться" в тему про основания юриспруденции...

Ощущения - самый плохой инструмент для правоведа

[Smertch]

Смерч будет ругаться.

да ладно, будет время почитаю, может, скажу чего, как прожженный позитивист

[Gemüt]

Сергей77

поскольку "отраслевикам" до проблем правопонимания - с высокой башни.

Позволю себе заметить, что кратенько я все же изложился (а развернуто обычно не излагаются, потому как работать надо, но исключения бывают). Имхо, проблемы правопонимания связаны в том числе и с тем, что определения формы применительно к праву никто не дал (дадите ссылку - буду рад). Воспринимать же право (утрирую) как воздушный шарик, где оболочка - это форма, а воздух - содержание, неправильно ни разу. Что же касается непосредственно позитивизма - его проблема в том, что законов 99% народа не знает, но законность как-то все же держится. Проблемы социологов - жуткая мешанина всех норм. Юснатуралистов - в размахивании свободой и равенством в условиях добровольного отказа и от свободы и от равенства, отрицании публичного права (не буду тут про т.з., что деление некорректно) и почти всей истории человечества. Я полагаю, что подходы к пониманию однобоковаты и вообще юридической науке недостает методов познания (что все напрочь игнорируют. ну, почти все).
P.S.: а на нас с SPM не обращайте внимания - это форма диалога такая

[Сергей77]

Уважаемый Gemut, возможно, я что-то недопонял в Ваших утверждениях... Да, разумеется юристы по большей части нерефлексивно относятся к использованию термина "форма", для них оно скорее слово, чем отрефлексированное понятие. Конечно, мы часто цитирует Габриэля Феликсовичаили по старой советской традиции рассуждаем о внутренней и внешней формах права и т.п. Понимание формы в российском юридическом сообществе основывается - как декларируется - на диалектической связке "форма - содержание", и у юридических позитивистов с этим, как мне представляется, нет никаких проблем: содержание права составляют нормы; форму права составляют его официально признаваемые публичной властью источники. Причем метафора с шариком, на мой взгляд, здесь весьма уместна и даже вполне удачна. Я долго думал, почему же, если взять значения понятий "форма" и "источник" в философских словарях, то, разумеется, то, что юристы понимают под источниками права укладывается во внешнюю форму в традиционном философском понимании. Однако вместе с тем в юриспруденции превалирует конструкция именно "источник права", причем не только в континентальном праве, что, думается, весьма значимый факт. Пришел к выводу, что для юридического позитивизма именно форма является необходимым условием действия права, всего МПР, в официальной форме право черпает юридическую силу, т.е. форма выступает как раз "той оболочкой", через которую единственно и становится возможной определенность нормативного содержания права, его хронотопного и субъектного действия, определенности техник толкования, применения и др. Поэтому метафора с шариком вполне, думается, уместна: без официальной формы позитивное право превращается в идеологическую "пустышку" (Кельзен). Ведь для юридических позитивистов действительность права обусловливается не содержанием права (как в юснатурализме или некоторых концепциях того же социологизма), а формой права (производной от субъекта). Поэтому, строго говоря, для юридического позитивизма правильное понимание формы находится всецело в аристотелевской традиции, а не в гегелевской или марксистской.


Добавлено в [mergetime]1224220226[/mergetime]
То, что 99% "народа" законов не знают - это проблема не юридического позитивизма, а российского менталитета, любой этикоцентристской культуры. Никто не будет спорить с тем, что в той же Германии национальная правовая система основывается на юридическом позитивизме, однако утверждать что-либо подобное в отношении общественного правосознания немцев вряд ли кто всерьёз осмелится.
То, что законность до сих пор "держится" - это оценочное утверждение. Каковы критерии? Каков должен быть "рейтинг" преступности, чтобы законность "не держалась"? Где законность "держится" в массовом сознании, в головах юристов или представлениях официальной власти? Все это так оценочно, что просто сто лет можно обсуждать.

[perelmuter]

Сергей77
если Вы ещё не читали "Понятие права" Харта, то советую почитать. где-то в интернете он лежит переведённый (правда, перевод не очень хороший)

[Сергей77]

Сергей77
если Вы ещё не читали "Понятие права" Харта, то советую почитать. где-то в интернете он лежит переведённый (правда, перевод не очень хороший)

И про норму признания, и про минимум естественного права, и про знаменитый спор с Лоном Лувуа Фуллером читал. Проведите "мостик" к теме, please.

[Gemüt]

Сергей77

содержание права составляют нормы; форму права составляют его официально признаваемые публичной властью источники.

С этим соглашусь, а вот это

Причем метафора с шариком, на мой взгляд, здесь весьма уместна и даже вполне удачна

никак из предыдущего не следует. Имхо, форма - некторая воспринимаемая совокупность уникальных признаков, позволяющих отличать одно от другого. Категория исключительно мыслительная (даже гносеологическая). Указывая "источник" Вы, кстати, отрицаете, что нормы (тоже формы) - содержание, поскольку форма и источник - принципиально различые взгляды на право. Имхо, закон - совокупность реквизитов. Чего в них - большой вопрос. В этой связи опять соглашусь, что

для юридического позитивизма именно форма является необходимым условием действия права, всего МПР, в официальной форме право черпает юридическую силу,

но никак не соглашусь, что

форма выступает как раз "той оболочкой", через которую единственно и становится возможной определенность нормативного содержания права

без официальной формы позитивное право превращается в идеологическую "пустышку" (Кельзен).

Для позитивизма. Однако даже закон не может сделать того, что противно природе. Поэтому проблема позитивизма - в абсолютизации формы и покладанию на содержание. Вообще, имхо, проблема трех (ну... ну, в целом))) типов правопонимания - в абсолютизации "себя" в противовес оппонентам. Я полагаю, что это проистекает 1) от практичности юриспруденции (а особливо от таких "хотелок закона, в котором все-все прописано"))), 2) от гносеологического "детства" (простите, коли что не так). Дело позитивизма - форма. Пусть формой и занимаются. А "социологам" и юснатуралистам следует сосредоточится на основаниях своих тезисов и заниматься содержанием. А то свобода, социум... А судья раз, и "а у Вас печати не хватает!" - и усе...

Добавлено в [mergetime]1224223043[/mergetime]

То, что 99% "народа" законов не знают - это проблема не юридического позитивизма, а российского менталит

Готов спорить, что Вы и половину УК наизусть не знаете. А ведь юрист, и ученый)))

[Сергей77]

Уважаемый Gemut, форму далеко не всегда составляют уникальные признаки. Если Вы возьмете два новеньких рубля их форма может быть до мельчайших подробностей идентична, однако отрицать, что у рублей имеется форма Вы, разумеется, не будете.

"Указывая "источник" Вы, кстати, отрицаете, что нормы (тоже формы) - содержание, поскольку форма и источник - принципиально различые взгляды на право. Имхо, закон - совокупность реквизитов. Чего в них - большой вопрос."

Здесь я Вас не совсем понял, к сожалению. Любой мало-мальски грамотный юрпозитивист отличает нормы права от форм права, статей НПА тех же. Для позитивистов специально-юридические источники права - это и есть его официальные формы выражения нормативного содержания, которые и придают ему юридическую силу, определенность содержания, действия и т.д.

Ни одна норма, если ее позитивист считает юридической, не может существовать вне официальной формы - в этом, в частности, заключается позитивность того права, которое признают и с которым имеют дело юрпозитивисты. Именно поэтому форма для юридического позитивизма выступает единственной "оболочкой" права. Позитивное право не может обойтись без пресловутой формальной определенности.

Добавлено в [mergetime]1224224139[/mergetime]
Не будем, думаю, отрицать, что абсолютизация формы, имея свои недостатки, также имеет под собой определенные причины, которые и составляют предмет второго заданного мною в данной теме вопроса.

Добавлено в [mergetime]1224224488[/mergetime]
Есть в РФ лучший знаток законов. Зовут его красиво - Консультант, и фамилия у него постмодернистская и символичная "Плюс". Понимаете, есть разные концептуализации по вопросу, кто такой юрист: древнеримская (она же, в принципе, англо-американская), схоластическая, юснатуралистская, истористская, доктринальная (пандектистская). Отдельный вопрос для обсуждения. Too serious?