Сообщений в теме: 38

[не сын юриста]

Небанковский взгляд на Закладную.


Именно поэтому мне захотелось сделать комментарий, раскрывающий такое явление, как Закладная. В Федеральном законе от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (Далее – Закон об ипотеке) это явление раскрыто достаточно. Однако, все нормы, касающиеся Закладной, разбросаны по всему закону. Для того, чтобы понять, что такое Закладная, необходимо собрать их воедино и разложить, как говорится, «по полочкам».


Что такое Закладная?

Согласно ст.13 Закона об ипотеке, Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Из этого можно сделать вывод, что к Закладной относятся нормы действующего законодательства о ценных бумагах. Однако, вывод нужно подкрепить соответствующими нормами закона. В этом нам поможет Распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Как указано в п.4 данных рекомендаций, исходя из содержания правил статей 13 и 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", закладная не является эмиссионной ценной бумагой. Выдача одним лицом двух или более закладных не является их выпуском, не подлежит государственной регистрации в соответствии с правилами Федерального закона "О рынке ценных бумаг".
Из этого мы можем сделать вывод, что Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» относится к Закладной только в части их обращения.
Согласно п.5 данных рекомендаций, в соответствии с Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная составляется, выдается и обращается в форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены ее сертификатом. Именно поэтому, к закладной не имеет отношения Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", о чем прямо указано в ст.1 данного Федерального закона.
И именно поэтому п.3 данных рекомендаций предусмотрено, что Закладные могут использоваться в качестве базового актива с целью выпуска их собственником или доверительным управляющим иных ценных бумаг в порядке и на условиях, устанавливаемых Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.
Согласно п. 2 данных рекомендаций, правила нормативных актов Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, регулирующих осуществление операций на рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладными лишь при условии, что это не противоречит установленным Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" существенным характеристикам закладной и содержанию удостоверяемых ею прав.
Таким образом, к Закладным может применяться только глава 7 ГК РФ (Ценные бумаги) и нормы Закона об ипотеке.
Согласно ст.142 ГК РФ, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.
Согласно п.2 ст. 144 ГК РФ, отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность.
Согласно п.1 ст.144 ГК РФ, виды прав, которые удостоверяются ценными бумагами, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке.
Виды прав, удостоверяемых Закладной, как было указано выше, содержится в п.2 ст.13 Закона об ипотеке.
Форма ценной бумаги предусмотрена ст14 Закона об ипотеке. В частности, Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:
1) слово "закладная", включенное в название документа;
2) имя залогодателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо;
3) имя первоначального залогодержателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо;
4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;
5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и сведения о документе, удостоверяющем личность должника, либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо;
6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;
7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);
8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;
9) подтвержденную заключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека;
10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, в соответствии с подпунктом 8 настоящего пункта и срок действия этого права;
11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;
12) подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству;
13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные пунктом 2 статьи 22 настоящего Федерального закона;
14) указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной ее владельцу, если осуществлялись аннулирование закладной и составление новой закладной с указанием даты аннулирования предыдущей закладной. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав.
Отсутствие любого из данных сведений при выдаче Закладной, влечет ее ничтожность согласно п.2 ст.144 ГК РФ. Данный документ не будет являться Закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.
Однако в Законе об ипотеке есть еще и другие обязательные реквизиты Закладной.
Так, например, п.8 ст.13 Закона об ипотеке, предусмотрено, что Закладная может быть передана в депозитарий для ее депозитарного учета. Депозитарный учет закладных осуществляется в депозитариях - профессиональных участниках рынка ценных бумаг, имеющих выданную в порядке, установленном Федеральным законом от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", соответствующую лицензию.
При этом в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, на ней должна быть сделана отметка о депозитарном учете, содержащая наименование и место нахождения депозитария, в котором будет осуществляться такой учет. Отметка о депозитарном учете в соответствующих случаях может быть сделана составителем закладной при ее составлении или владельцем закладной после ее выдачи органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. После того как сделана отметка о депозитарном учете закладной, в любой момент на основании договора с депозитарием владелец закладной может передать депозитарию закладную для ее депозитарного учета. При замене депозитария владелец закладной делает на ней отметку о новом депозитарии с указанием его наименования и места нахождения.
В отметке о депозитарном учете закладной должно быть указано, что такой учет является временным или обязательным. В случае осуществления временного депозитарного учета закладной ее владелец в любой момент вправе потребовать от депозитария прекращения хранения и учета закладной. В случае если осуществляется обязательный депозитарный учет закладной, она может быть выдана депозитарием владельцу закладной только для передачи ее в другой депозитарий, предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, а также для передачи ее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.
При передаче прав на Закладную, без ведения депозитарного учета, согласно п.1 ст. 48 Закона об ипотеке передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце. В отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.
В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается.
Таким образом, при депозитарном учете закладной, на закладной должна быть сделана отметка о ее депозитарном учете. При отсутствии депозитарного учета, при передаче прав на Закладную делается отметка о ее новом владельце. Отсутствие данных реквизитов на закладной так же влечет ее ничтожность в соответствии с п.2 ст. 144 ГК РФ.
Когда обязательство исполняется по частям, - Залогодержатель обязан, согласно п.2 ст.17 Закона об ипотеке, удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.
На стороне Кредиторов по закладной могут выступать поименованный в ст.13 и 14 Закона об ипотеке первоначальный залогодержатель, поименованный в п.4 ст.14 Закона об ипотеке приобретатель Закладной, поименованный в ст.49 Закона об ипотеке залогодержатель Закладной.
На стороне Должников могут выступать согласно п.1 ст.1 Закона об ипотеке, сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).
Банковские юристы очень не любят ссылок на п.2 ст.144 ГК РФ, поскольку не только несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность, но и отсутствие обязательных реквизитов.

Соотношение договора об ипотеке, договора из которого вытекает обеспеченное ипотекой обязательство и Закладной.


Согласно п.4 ст.10 Закона об ипотеке, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная.
Из этого можно сделать вывод, что содержание закладной может проистекать из договора об ипотеке или договора об ипотеке в силу закона.
Согласно п.1 ст.13 Закона об ипотеке, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству.
Из этого можно сделать вывод, что закладная может удостоверять права залогодержателя вытекающие из обеспеченного ипотекой обязательства и права залога, вытекающее из договора об ипотеке.
К закладной, удостоверяющей права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, применяются положения, предусмотренные для закладной при ипотеке в силу договора.
Однако, в каком объеме Закладная удостоверяет права?
Согласно ст.13 Закона об ипотеке, Закладная удостоверяет право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств.
Поскольку основными доказательствами существования обязательств являются Договор об ипотеке, договор из которого вытекает обеспеченное ипотекой обязательство и доказательства взаиморасчетов по обеспеченному ипотекой обязательству, то, исходя из смысла данного пункта статьи, можно предположить, что Закладная должна содержать все эти доказательства в своем содержании.
В зависимости от того, у кого из залогодержателей (первоначальный залогодержатель, приобретатель или залогодержатель Закладной), договор, из которого вытекает обеспеченное ипотекой обязательство, продолжает действовать или нет.
П.4 статьи 10 Закона об ипотеке предусматривает, что если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
Таким образом, по умолчанию, если в договоре не указано, что договор, на основании которого составлена и выдана закладная, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой прекращают свое действие, то договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой продолжают действовать для первоначального залогодержателя.
Однако п.5 ст. 47 Закона об ипотеке предусмотрено, что уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
Таким образом, при купле-продаже Закладной, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой прекращают свое действие.
Единственным случаем, когда данные договоры не прекращают свое действие, является случай указанный в ст.15 Закона об ипотеке. Для этого должно быть выполнено два условия:
1. документы, прилагаемые к закладной, должны быть названы в ней с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации;
2. в закладной должно быть сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью.
В случае если оба условия не соблюдены, то начинают действовать только условия Закладной.
Это же подтверждается п.4 ст.14 Закона об ипотеке, согласно которому при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии.
В этом смысле показательно Постановление ФАС Поволжского округа от 18.05.2010 по делу N А55-16658/2009, согласно которому:
«Давая оценку представленным сторонами доказательствам, суды двух инстанций пришли к правильному выводу, что закладная обладает специальным статусом, а ее выдача и ее наличие имеет в данном случае правообразующее и правоудостоверяющее значение для ипотечных правоотношений.
Кроме того, пунктом 4 статьи 14 Закона об ипотеке определено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии».
Таким образом, как указал ФАС Поволжского округа, закладная обладает специальным статусом, а ее выдача и ее наличие имеет в данном случае правообразующее и правоудостоверяющее значение для ипотечных правоотношений.
Однако, тот же самый пункт предусматривает защиту прав приобретателя Закладной. В частности, Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии.
Самостоятельность содержания закладной так же обеспечивается п.2 ст.147 ГК РФ, согласно которому отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.
В этом смысле показательно Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2003, 18.12.2003 N КГ-А40/10251-03 по делу N А40-22534/03-28-214, в котором в частности указано:
«в соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей имущественные права ее законного владельца.
В соответствии с пунктом 2 статьи 144 (прим. Автора: по видимому здесь имелась ввиду ст.147 ГК РФ) Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.
Таким образом, осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги».
К залогодержателю Закладной применяются те же правила, что и к приобретателю в случае, если он вступает в права по Закладной.
Поэтому ссылка банков на то, что владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной, со ссылками в исковых заявлениях на договор из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство, является как минимум необоснованной.
Даже в этом пункте 2 ст.48 Закона об ипотеке сказано, что права должны быть удостоверены Закладной и что права по закладной осуществляются независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

Доказательства перехода прав на закладную.

Согласно п.1. ст.48 Закона об ипотеке, при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме.
Согласно п.2 ст.146 ГК РФ, права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии).
Согласно ст.382 ГК РФ, Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).
Это означает, что права по именной ценной бумаге передаются по договору цессии (уступка требования).
Согласно ст.312 ГК РФ, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.
Согласно ст.385 ГК РФ, Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу.
Согласно п.1 ст.17 Закона об ипотеке, при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию.
Однако, такая обязанность должника, согласно ст.48 Закона об ипотеке, прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной.
Согласно п.1 ст.48 Закона об ипотеке, При передаче прав на закладную лицо, передающее право, делает на закладной отметку о новом владельце, если иное не установлено настоящим Федеральным законом. В отметке должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому переданы права на закладную. Отметка должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем или, если эта надпись не является первой, владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке. Если отметка делается лицом, действующим по доверенности, указываются сведения о дате выдачи, номере доверенности и, если доверенность нотариально удостоверена, нотариусе, удостоверившем доверенность.
Таким образом, главным доказательством перехода прав является сама Закладная и отметка на ней о переходе прав на Закладную.
Согласно п.2 ст.48 Закона об ипотеке, если иное не оговорено в сделке, при передаче прав на закладную с частичным исполнением обеспеченного ипотекой обязательства (основного обязательства) обязательства, которые должны были быть исполнены до момента передачи прав на закладную, считаются исполненными.
Таким образом, одним из важных доказательств перехода прав на Закладную является договор об уступке требования. Из него можно узнать объем переданных обязательств по Закладной.
Согласно п.3 ст.48 Закона об ипотеке, владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.
Поэтому важно получить доказательства исполнения обязательств нового залогодержателя Закладной. Таким доказательством, а так же доказательством отсутствия дарения (ст.575 ГК РФ) может быть платежное поручение по договору уступки прав.
Согласно п.1 ст.17 Закона об ипотеке, Владелец закладной не предъявляет свою закладную в случае, если:
при залоге закладной она передана в депозит нотариуса;
закладная заложена с передачей ее залогодержателю закладной;
на закладной до или после ее выдачи сделана отметка о ее депозитарном учете, обязанное лицо об этом было уведомлено и уведомление о прекращении такого учета не поступило.
Два первых случая посвящены залогу Закладной. Однако, в первом случае передачи закладной в депозит нотариуса при залоге закладной должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.
Достаточных доказательств во втором случае законом не предусмотрено. Однако по смыслу ст. 385 ГК РФ, доказательства в любом случае должны быть предоставлены. Такими доказательствами могут быть в частности договор залога Закладной и получения денежных средств под этот залог.
Третий случай напрямую описан в законе.
Согласно п.1 ст.48 Закона об ипотеке, в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо. Права на закладную переходят к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия у приобретателя прав на закладную. При этом отметка на закладной о ее новом владельце не делается.
Однако, согласно п.8 и 9 ст.13 Закона об ипотеке, в случае депозитарного учета закладной, на закладной должна быть обязательно проставлена отметка о таком учете.
Таким образом, надлежащим доказательством в таком случае будет копия закладной с отметкой о депозитарном учете и выписка по счету депо, поскольку согласно ст.144 ГК РФ отсутствие данных реквизитов на закладной так же влечет ее ничтожность
Согласно п.2 ст.16 Закона об ипотеке, должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, а равно письменное уведомление о приобретении таким владельцем закладной, переданной в депозитарий для депозитарного учета, с надлежаще заверенной выпиской по счету депо, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной.
Таким образом, надлежащими доказательствами перехода прав на закладную могут быть так же:
1. надлежаще заверенная выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о регистрации нового законного владельца Закладной
2. выписка по счету депо по закладной, переданной в депозитарий для депозитарного учета.
Если второй случай вполне понятен, то первый случай вызывает одни вопросы. Однако, раз это написано в Законе, то не вызывает сомнений, что это доказательство является достаточным.
Как правило, залогодатель при подписании закладной видит ее в первый и последний раз до предъявления искового заявления. Ссылки банков в суде на то, что Закладная предъявляется по требованию должника может являться необоснованной в суде, поскольку даже в суде Залогодатель имеет право потребовать предъявления доказательств согласно ст.385 ГК РФ, и в соответствии с нормами закона об ипотеке Залогодержатель обязан будет ее предоставить или же предоставить достаточные доказательства уступки прав на Закладную.
Но возникает очень важный вопрос….

Обязательна ли государственная регистрация нового владельца Закладной?

Согласно п.2 ст.20 Закона об ипотеке, при государственной регистрации ипотеки в силу закона внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведений о залогодержателе осуществляется на основании договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство. При этом истребование у заявителя иных касающихся залогодержателя документов и сведений не допускается.
Согласно п.3 ст.10 Закона об ипотеке, при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
Согласно п.1 ст.13 Закона об ипотеке, Закладная удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.
Согласно п.4 ст.10 Закона об ипотеке, Закладная подается в орган, осуществляющий регистрацию прав вместе с договором, из которого вытекает обязательство залога.
Таким образом, первоначальная государственная регистрация обязательна и для договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, и для Закладной, удостоверяющей права из этого договора.
Согласно п.3 ст.48 Закона об ипотеке, Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом.
В данном пункте ст.48 Закона об ипотеке, смущает слово «основаны», поскольку право ипотеки подлежит обязательной государственной регистрации согласно ст.131 ГК РФ.
Давайте представим себе ситуацию, когда Закладная принадлежит приобретателю, а права на Закладную принадлежат другому лицу - первоначальному залогодержателю.
Ведь согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее также - государственная регистрация прав) - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.
Получается, что право залога не принадлежит приобретателю Закладной.
Согласно п.13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 («Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»), соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству должно быть совершено в той же форме, что и договор, из которого возникло обязательство, а переход прав по договору об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этого договора.
В частности Президиум ВАС РФ приводит следующие доводы:
«Как предусмотрено абзацем вторым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.
Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления».
Поскольку Закладная удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке, к сделке по уступке прав на Закладную должны применяться те же правила, что и к сделке на основании которой выдана Закладная.
Согласно п. 2 ст.13 Закладная является именной ценной бумагой.
Согласно п.2. ст.146 ГК РФ, права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии).
Таким образом, даже сделка по уступке прав на закладную должна быть зарегистрирована.
В п.3 ст.11 Закона об ипотеке сказано: «Предусмотренные настоящим Федеральным законом и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом».
Исключение, согласно этому же пункту, составляет только залог Закладной.
Поскольку согласно п.2 ст.48 Закона об ипотеке, владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной, а согласно п. 3 данной статьи, Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, то государственная регистрация залогодержателя в качестве нового Законного владельца Закладной убивает сразу двух зайцев – является регистрацией сделки купли-продажи Закладной и удостоверяет права ипотеки нового залогодержателя на имущество, обеспеченное ипотекой.
Поскольку согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, и обязательность государственной регистрации ипотеки предусмотрена ст.131 ГК РФ, автор считает что государственная регистрация нового владельца закладной является обязательной.
Это косвенно подтверждает даже п.3 ст.16 Закона об ипотеке, согласно которому в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
А так же это косвенно подтверждает п.9 ст.13 Закона об ипотеке, согласно которому, в случае если осуществляется обязательный депозитарный учет закладной, она может быть выдана депозитарием владельцу закладной только для передачи ее в другой депозитарий, предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, а также для передачи ее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.
А так же это косвенно подтверждает п.2 ст.16 Закона об ипотеке, согласно которому одним из достаточных доказательств для должника является надлежаще заверенная выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о регистрации нового законного владельца Закладной.
Таким образом, ссылка банков или иных организаций при уступке прав на Закладную, на то, что согласно ст.16 Закона об ипотеке, государственная регистрация нового владельца Закладной является правом, а не обязанностью залогодержателя – необоснованна.

Продолжение следует....

Если есть доводы - покритикуйте.....

Сообщение отредактировал не сын юриста: 12 December 2010 - 03:10

[Скучный]

Если есть доводы - покритикуйте.....

Копипаст закона - это не довод.

[Smertch]

не сын юриста, может, выделите те моменты, которые, как вы считаете, умалчивают банковские юристы?

[не сын юриста]

Smertch,
пан, по вашей просьбе выделил и дописал.
Точнее наоборот... но понятно....

Сообщение отредактировал не сын юриста: 11 December 2010 - 23:50

[Ludmila]

Если есть доводы - покритикуйте.....

2/3 - длиннейшие цитаты из НПА, остальное - полнейший бред.Скажу сразу, что материал изложен настолько тяжело, что читать его весь не стала. Прочитала только выделенные фрагменты и явные косяки, бросившиеся в глаза.

Банковские юристы очень не любят ссылок на п.2 ст.144 ГК РФ, поскольку не только несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность, но и отсутствие обязательных реквизитов.

Позабавила фраза про то, что "банковские юристы не любят ссылок на п. 2 ст. 144 ГК РФ". Откуда это взято - из каких-то статей, из судебной практики или ещё откуда-то, совершенно непонятно. Данная фраза фигурирует и дальше. Не будучи подкреплённой какой-либо доказательной базой, она (тем более при частом её употреблении) заставляет сомневаться в обоснованности статьи в целом.

Из этого можно сделать вывод, что содержание закладной может проистекать из договора об ипотеке или договора об ипотеке в силу закона.

Откуда Вы взяли договор об ипотеке в силу закона? Оттуда же, откуда и информацию про то, что любят, а что не любят банковские юристы - т.е. ниоткуда? Я Вам по секрету скажу: такого договора в российском праве не существует.

Давайте представим себе ситуацию, когда Закладная принадлежит приобретателю, а права на Закладную принадлежат другому лицу - первоначальному залогодержателю.

Такая ситуация - это опять-таки Ваш вымысел, не основанный на законодательстве.

«Как предусмотрено абзацем вторым пункта 3 статьи 47 Закона об ипотеке,

Уступка прав в соответствии со ст. 47 Закона об ипотеке и передача прав на закладную - это совершенно разные вещи. Более того, "Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной".
Т.е.Вы цитируете практику, которая никак не может применяться к закладной. Более того, после принятия Обзора по ипотеке в закон об ипотеке именно в части уступки прав были внесены существенные изменения, но Вы их почему-то не учитываете...

Таким образом, даже сделка по уступке прав на закладную должна быть зарегистрирована.

Это опять-так Ваши фантазии, основывающиеся лишь на непонимании разницы между регистрацией сделки (под которой, по всей видимости, имеется в виду регистрация договора уступки?) и регистрации уступки. И если уж обосновывать бредовую идею, что регистрации подлежит ДОГОВОР уступки, то совсем по-другому...

государственная регистрация залогодержателя в качестве нового Законного владельца Закладной убивает сразу двух зайцев – является регистрацией сделки купли-продажи Закладной

Как и всё прочее, то, что договор купли-продажи закладной подлежит регистрации, только Ваша фантазия, т.к. никакой закон не устанавливает необходимость такой регистрации.

Это только то, что я осилила...

Как правило, залогодатель при подписании закладной видит ее в первый и последний раз до предъявления искового заявления. Ссылки банков в суде на то, что Закладная предъявляется по требованию должника может являться необоснованной в суде, поскольку даже в суде Залогодатель имеет право потребовать предъявления доказательств согласно ст.385 ГК РФ, и в соответствии с нормами закона об ипотеке Залогодержатель обязан будет ее предоставить или же предоставить достаточные доказательства уступки прав на Закладную.

А вот это поток сознания я вообще не поняла... "Как правило", "может являться необоснованной"... впрочем, в таком стиле написана вся статья. И совершенно непонятно, что же мешает залогодателю требовать предъявления ему закладной... Ну да на фоне всего остального бреда это просто мелочь...

[не сын юриста]

"Откуда Вы взяли договор об ипотеке в силу закона? Оттуда же, откуда и информацию про то, что любят, а что не любят банковские юристы - т.е. ниоткуда? Я Вам по секрету скажу: такого договора в российском праве не существует."
Есть такой договор, как купли-продажи квартиры с использованием кредитных средств. Придумали банковские юристы.

[Smertch]

Таким образом, при депозитарном учете закладной, на закладной должна быть сделана отметка о ее депозитарном учете. При отсутствии депозитарного учета, при передаче прав на Закладную делается отметка о ее новом владельце. Отсутствие данных реквизитов на закладной так же влечет ее ничтожность в соответствии с п.2 ст. 144 ГК РФ.

Таки вы полагаете, что закладная, действительная на момент ее выдачи, становится ничтожной позднее, если на ней не сделана такая отметка? А вексель без индоссамента, видимо, тоже недействительным считаете?

договора об ипотеке в силу закона

однажды, 10 лет назад, я пролистал книжку одного автора, в которой рассказывалось про договор о действиях в чужом интересе без поручения... с тех пор я к произведениям этого автора не притрагиваюсь, чтобы не стошнило ненароком
договор об ипотеке в силу закона - из той же серии

Поэтому важно получить доказательства исполнения обязательств нового залогодержателя Закладной. Таким доказательством, а так же доказательством отсутствия дарения (ст.575 ГК РФ) может быть платежное поручение по договору уступки прав.

никакого "поэтому" быть не может, т.к. эта фраза никак не следует из предыдущего изложения

Давайте представим себе ситуацию, когда Закладная принадлежит приобретателю, а права на Закладную принадлежат другому лицу - первоначальному залогодержателю.

это вы себе как представляете? до тех пор, пока закладная является ценной бумагой, эта ситуация невозможна

переход прав по договору об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этого договора.

не вы ли несколькими десятками строчек выше обосновывали, что договор ипотеки при выдаче закладной утрачивает силу?

Таким образом, ссылка банков или иных организаций при уступке прав на Закладную, на то, что согласно ст.16 Закона об ипотеке, государственная регистрация нового владельца Закладной является правом, а не обязанностью залогодержателя – необоснованна.

полагаю, сложно оспаривать вполне ясное по своему смыслу положение закона... во всяком случае, вам это не удалось

[не сын юриста]

Т.е.Вы цитируете практику, которая никак не может применяться к закладной. Более того, после принятия Обзора по ипотеке в закон об ипотеке именно в части уступки прав были внесены существенные изменения, но Вы их почему-то не учитываете...

В принципе это в основном нормативка и какие то выводы...
Но имхо п.5 ст.47 здесь дополнение...
смысл в том, что права только те переходят, которые обозначены в закладной.... и это комплекс норм...
А то, что касается уступки... это тоже интересно....
Без государственной регистрации по любому нет права. А обзор в данном случае абсолютно не противоречит изменениям. Да, для оборачиваемости закладных (как это писалось в поясниловке) облегчен режим обращения Закладных... но без государственной регистрации нет признания государством прав на залог.
То что касается п.3 ст.11 - это касается обязательств вытекающих из закона и договора.

[Ludmila]

Придумали банковские юристы.

Ага. Опять Ваши фантазии про банковских юристов... Эта конструкция "придумана" законодателем (а не банковскими юристами) и закреплена в законе об ипотеке.
Ипотека в силу закона может, возникать, например, из:
- совокупности договора купли-продажи квартиры, жилого дома, нежилого помещения или здания (в котором, кстати, вовсе не обязательно указывать, что данное имущество приобретено на кредитные средства), земельного участка и кредитного договора, предусматривающего предоставление кредита на приобретение данного имущества;
- договора купли-продажи этого самого недвижимого имущества (ст. 488 ГК РФ);
- договора участия в долевом строительстве и т.д.
Ни один из этих договоров не называется договором об ипотеке в силу закона. И ни один из них по своей сути не является договором об ипотеке.
Так вот, этих договоров, в принципе, достаточно для регистрации ипотеки в силу закона. Но поскольку законодательство не определяет (да и не может определять) чётко обязанности сторон по страхованию, принятию мер по сохранности имущества и т.д., то либо дополнительно заключается самый обычный договор об ипотеке (а не "договор об ипотеке в силу закона"), либо выдаётся закладная, в которой и определяются необходимые условия.
Договора об ипотеке в силу закона не существует в законодательстве, это термин, придуманный Вами (а не банковскими юристами).

В принципе это в основном нормативка и какие то выводы...
Но имхо п.5 ст.47 здесь дополнение...

Ещё раз. Статья 47 не применяется к закладным. О чём в самой статье написано русским по белому.

Без государственной регистрации по любому нет права.

Без государственной регистрации ЧЕГО - договора уступки (который вообще-то не может заключаться при наличии закладной)? Договора купли-продажи закладной? Уступки прав? Смены залогодержателя? Прав залогодержателя? Чего-то ещё? Вы совершенно запутались в терминах, т.к. всё вышеперечисленное свалено у Вас в кучу.
Кроме того, именно в отношении закладной может быть право без государственной регистрации, но только в одном случае - если осуществляется депозитарный учёт закладной.

А обзор в данном случае абсолютно не противоречит изменениям.

Противоречит, противоречит. В закон об ипотеке были внесены изменения, касавшиеся чисто технических вопросов. Но эти изменения были сформулированы так, что техническая правка технической нормы превратилась в глобальное изменение. Практики по этим изменениям уже до фига, и практика разная, к моему удивлению.

[не сын юриста]

Кстати косвенные признаки так же введены последними поправками по закладной от 30.12.2008 года

[Ludmila]

Кстати косвенные признаки так же введены последними поправками по закладной от 30.12.2008 года

Косвенные признаки ЧЕГО?

[не сын юриста]

Ни один из этих договоров не называется договором об ипотеке в силу закона

не называется но является...

Ипотека в силу закона может, возникать, например, из:
- совокупности договора купли-продажи квартиры, жилого дома, нежилого помещения или здания (в котором, кстати, вовсе не обязательно указывать, что данное имущество приобретено на кредитные средства), земельного участка и кредитного договора, предусматривающего предоставление кредита на приобретение данного имущества;
- договора купли-продажи этого самого недвижимого имущества (ст. 488 ГК РФ);
- договора участия в долевом строительстве и т.д.
Ни один из этих договоров не называется договором об ипотеке в силу закона. И ни один из них по своей сути не является договором об ипотеке.
Так вот, этих договоров, в принципе, достаточно для регистрации ипотеки в силу закона. Но поскольку законодательство не определяет (да и не может определять) чётко обязанности сторон по страхованию, принятию мер по сохранности имущества и т.д., то либо дополнительно заключается самый обычный договор об ипотеке (а не "договор об ипотеке в силу закона"), либо выдаётся закладная, в которой и определяются необходимые условия.
Договора об ипотеке в силу закона не существует в законодательстве, это термин, придуманный Вами (а не банковскими юристами).

Вообще то в законе было указано, в той же самой ст.77, что при покупке квартиры с использованием кредитных средств К залогу жилого дома или квартиры, соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.
В п.3 ст.10 всегда было указано, что При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
Еще с 2002 года в п.3 ст. 20 было указано, что Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, одновременно с документами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, представляются также....
А п.1 данной статьи - это регистрация ипотеки в силу договора.
Это уже в качестве разъяснений в 30.12.2008 года было введено, что при государственной регистрации ипотеки в силу закона внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведений о залогодержателе осуществляется на основании договора, из которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство. При этом истребование у заявителя иных касающихся залогодержателя документов и сведений не допускается.

Косвенные признаки ЧЕГО?

что для того, чтобы право залога было признано государством, необходима регистрация.

[Ludmila]

Как правило, все комментарии к Федеральному закону от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" делают юристы, имеющие отношение к банкам.

Кстати, это вообще откровенная ложь... Причём эта ложь легко разоблачается.
Изо всех комментариев к закону об ипотеке банковским юристом написан только один.
Итак, какие были комментарии?
Комментарий под ред. Грачёва. Авторы: помощник депутата Госдумы,зампред комитета Госдумы, депутат Госдумы и ещё два человека, должности которых не указаны.
Комментарий Гришаева С.П. Автор - доцент кафедры гражданского права МГЮА.
Комментарий Толкушкина А.В. Автор - кандидат экономических наук, старший научный сотрудник, член исполнительного комитета российского отделения Международной налоговой ассоциации (IFA), заместитель постоянного представителя российского отделения в Генеральном Совете IFA.
Комментарий Зюзина и Королёва. Авторы - генеральный директор девелоперской компании и старший юрисконсульт инвестиционной компании.
Комментарий под ред. М.Масевич. Все авторы - сотрудники Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Ну и, собственно, да, один-единственный комментарий, написанный банковским юристом.

При редактировании вставила сведения об авторах ещё одного комментария.

Сообщение отредактировал Ludmila: 12 December 2010 - 02:47

[не сын юриста]

Ещё раз. Статья 47 не применяется к закладным. О чём в самой статье написано русским по белому.

Ну да, а именно в этом пункте написано про договор, права из которого удостоверены закладной.

[Ludmila]

не называется но является...

И не является. Ни один из них не является договором об ипотеке.

Вообще то в законе было указано, в той же самой ст.77, что при покупке квартиры с использованием кредитных средств К залогу жилого дома или квартиры, соответственно применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

К ипотеке в силу закона применяются правила о договоре ипотеки, с этим никто никогда не спорил. Но это не значит, что например, при покупке квартиры с использованием кредитных средств договор купли-продажи вдруг становится "договором об ипотеке".

что для того, чтобы право залога было признано государством, необходима регистрация.

Мда. Тяжёлый случай. Что ипотека (в придуманной Вами терминологии "право залога") подлежит госрегистрации, что ипотека в силу закона не существует, пока она не зарегистрирована, никто не сомневается. Но вот что касается перехода прав на закладную, тут закон прямо устанавливает, что при депозитарном учёте закладной не требуется госрегистрация чего бы то ни было.
И, кстати, Вы так и не сказали, госрегистрация ЧЕГО требуется...
Только, пожалуйста, при ответе используйте юридическую терминологию, а не придуманные Вами термины...

Ну да, а именно в этом пункте написано про договор, права из которого удостоверены закладной.

Т.е. Вы, наконец, поняли, что зря цитировали ст. 47, не имеющую отношения к закладной?

Да, а что скажете относительно откровенной лжи?

Кое-что они обычно умалчивают, кое-что специально обходят стороной, а кое-что пытаются показать таким образом, как им самим хочется это видеть.

А это откуда - Вы научились проникать в мозги людей и читать их мысли? Или опять свои домыслы выдаёте за истину?

Да, и ещё. Поскольку вот из этого:

Банковские юристы очень не любят ссылок на п.2 ст.144 ГК РФ, поскольку не только несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность, но и отсутствие обязательных реквизитов.

Поэтому ссылка банков на то, что владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной, со ссылками в исковых заявлениях на договор из которого возникло обеспеченное ипотекой обязательство, является как минимум необоснованной.

Ссылки банков в суде на то, что Закладная предъявляется по требованию должника может являться необоснованной в суде, поскольку даже в суде Залогодатель имеет право потребовать предъявления доказательств согласно ст.385 ГК РФ, и в соответствии с нормами закона об ипотеке Залогодержатель обязан будет ее предоставить или же предоставить достаточные доказательства уступки прав на Закладную.

Таким образом, ссылка банков или иных организаций при уступке прав на Закладную, на то, что согласно ст.16 Закона об ипотеке, государственная регистрация нового владельца Закладной является правом, а не обязанностью залогодержателя – необоснованна.

нет в ЕДИНСТВЕННОМ комментарии к закону, написанном банковским юристом, а остальные комментарии написаны не банковскими юристами (хотя и там вроде нет такого), то эти Ваши утверждения - очередная ложь...

Однако, вывод нужно подкрепить соответствующими нормами закона. В этом нам поможет Распоряжение ФКЦБ РФ от 26.02.1999 N 195-р "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Простите, а когда Методические рекомендации ФКЦБ стали ЗАКОНОМ?

[не сын юриста]

К ипотеке в силу закона применяются правила о договоре ипотеки, с этим никто никогда не спорил. Но это не значит, что например, при покупке квартиры с использованием кредитных средств договор купли-продажи вдруг становится "договором об ипотеке".

Почему, суды считают именно так... по крайней мере СОЮ. Особенно если там есть все существенные условия.
Их выводы иногда вообще забавны... в силу государственной регистрации...
Согласно п.2 ст.20 Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.
Однако, п.3 ст.20 предусмотрено, что Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с документами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, представляются также...
В пункте 1 настоящей статьи предусмотрена регистрация договора об ипотеке...
Следовательно закладная может выдаваться только по договору об ипотеке...
А следовательно ипотека в силу закона = ипотеке в силу договора, а договор из которого возникает ипотека в силу закона = договор об ипотеке...
Где то так....
вот и получился вывод о договоре ипотеки в силу закона.

Но вот что касается перехода прав на закладную, тут закон прямо устанавливает, что при депозитарном учёте закладной не требуется госрегистрация чего бы то ни было.

Ну а почему тогда закладная выдается для предоставления в орган осуществляющий гос. регистрацию, почему выписка должна содержать все данные для государственной регистрации?
Кроме того для кого является достаточным доказательством?

Простите, а когда Методические рекомендации ФКЦБ стали ЗАКОНОМ?

нет просто они основаны на законе, предназначены для участников рынка ценных бумаг, носят рекомендательный характер... но при этом помогают понять закон...

Сообщение отредактировал не сын юриста: 12 December 2010 - 04:38

[Ludmila]

Почему, суды считают именно так...

Стороны договора купли-продажи - продавец и покупатель. Банк - не сторона договора купли-продажи. И Вы хотите сказать, что договор между ними является договором ипотеки и порождает обязанности для лица, в нём не участвующего?
Говорите, суды так считают? Ссылку хотя бы на два-три таких решения в студию! На решения, в которых говорилось бы, что договор купли-продажи между продавцом и покупателем является договором ипотеки, порождающим права и обязанности у лица, в нём не участвующего.
Пока не будет ссылки на решения, Ваши слова про наличие таких решений будут таким же вымыслом, как и всё предыдущее.

вот и получился вывод о договоре ипотеки в силу закона.

Бредовый получился вывод.

Ну а почему тогда закладная выдается для предоставления в орган осуществляющий гос. регистрацию

Первоначально - предоставляется, конечно, т.к. регорган является органом, который закладную выдаёт. А потом, если осуществляется депозитарный учёт закладной, в регорган она не представляется.

нет просто они основаны на законе

Но Вы-то пишете,что "вывод нужно подкрепить соответствующими нормами закона", а потом ссылаетесь на Методические рекомендации. Т.е. получается, что для Вас Методические рекомендации = закон.

И Вы так и не ответили по поводу откровенной лжи.

Решила почитать-таки это бред полностью. Читать это, конечно, очень сложно из-за того, что статья очень тяжело написана, но всё-таки заставила себя.

Небанковский взгляд на Закладную.

С учётом всего того, что написано в самой статье, её следовало бы назвать "Досужие вымыслы о закладной, не основанные на законодательстве".

Именно поэтому мне

Интересное начало статьи, да... Я понимаю, что так получилось, т.к. автор убрал те откровенно ложные сведения, которые были изначально, но получилось как-то совсем странно.

Согласно ст.13 Закона об ипотеке, Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;
право залога на имущество, обремененное ипотекой.
Из этого можно сделать вывод, что к Закладной относятся нормы действующего законодательства о ценных бумагах. Однако, вывод нужно подкрепить соответствующими нормами закона.

Хммм... а зачем этот вывод ещё надо подкреплять? Вроде и так очевидно, что на ценную бумагу распространяются нормы законодательства о ценных бумагах...
Про "закон", которым подкрепляются эти выводы, уже было сказано выше.

Именно поэтому, к закладной не имеет отношения Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", о чем прямо указано в ст.1 данного Федерального закона.

Что, вообще не имеет? Вообще-то из самого закона следует совсем иное. Он не регулирует отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении закладных, но сказать, что он вообще не имеет отношения к закладным, может только человек, который не стал читать закон дальше 1-й статьи.
Закон об ипотечных ценных бумагах устанавливает, например, требования к закладным, удостоверяющим требования, входящие в ипотечное покрытие. Т.е. если залогодержатель хочет в дальнейшем эмитировать ипотечные ценные бумаги, он должен озаботиться тем, чтобы закладная соответствовала этим требованиям. А это значит, что закон об ипотечных ценных бумагах, хоть и косвенно, но влияет на содержание закладной.

Именно поэтому, к закладной не имеет отношения Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", о чем прямо указано в ст.1 данного Федерального закона.
И именно поэтому п.3 данных рекомендаций предусмотрено, что Закладные могут использоваться в качестве базового актива с целью выпуска их собственником или доверительным управляющим иных ценных бумаг в порядке и на условиях, устанавливаемых Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

В огороде бузина, а в Киеве дядька. В одну кучу свалены и закон об ипотечных ценных бумагах, и рекомендации ФКЦБ, никакого отношения к этому закону не имеющие.

Таким образом, к Закладным может применяться только глава 7 ГК РФ (Ценные бумаги) и нормы Закона об ипотеке.

Да ну? А глава 23, например, и прочие общие нормы ГК РФ не применяются? И этот Ваш вывод вообще-то противоречит тому, что Вы писали выше:

Из этого мы можем сделать вывод, что Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» относится к Закладной только в части их обращения.

Т.е. несколькими абзацами выше Вы полагали, что ФЗ "О рынке ценных бумаг ОТНОСИТСЯ к закладной (пусть и только в части их обращения), а в данном абзаце пишете, что ФЗ "О рынке ценных бумаг" не относится к закладной вообще.
Да и, кстати говоря, даже на уровне федеральных законов есть и ещё законы, регулирующие закладную.

Форма ценной бумаги предусмотрена ст14 Закона об ипотеке.

Форма и содержание - разные вещи. Но это так, просто Ваша очередная терминологическая ошибка.

обязательные реквизиты

Так, например, п.8 ст.13 Закона об ипотеке, предусмотрено, что Закладная может быть передана в депозитарий для ее депозитарного учета.

Как ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ реквизиты соотносятся с тем, что МОЖЕТ быть??? Ну да ладно, оставим на Вашей совести вывод о том, что отметка о депозитарии является ОБЯЗАТЕЛЬНЫМ реквизитом закладной.

При отсутствии депозитарного учета, при передаче прав на Закладную делается отметка о ее новом владельце. Отсутствие данных реквизитов на закладной так же влечет ее ничтожность в соответствии с п.2 ст. 144 ГК РФ.

Без комментариев... Закладная была действительна, а потом стала недействительной, т.к. на ней нет отметки. Ну, правда, нигде не сказано, что эта отметка - обязательный реквизит закладной, и, более того, ст. 14 содержит исчерпывающий перечень указанных реквизитов, ну да на такие мелочи Вы внимания не обращаете...

Когда обязательство исполняется по частям, - Залогодержатель обязан, согласно п.2 ст.17 Закона об ипотеке, удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Спутать обязанность залогодержателя с обязательным реквизитом закладной (которую, кстати, составляет не залогодержатель) - это сильно. Это надо постараться.

Банковские юристы очень не любят ссылок на п.2 ст.144 ГК РФ, поскольку не только несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность, но и отсутствие обязательных реквизитов.

Очередные досужие вымыслы. То, что отсутствие обязательных реквизитов влечёт недействительность закладной, настолько очевидно, что спорить с этой истиной не станет никто.
Но, может, у банковских юристов есть основания действительно не любить ссылки на п. 2 ст. 144 ГК РФ? Ну так посмотрим судебную практику: может, практика признания закладной недействительной является массовой? Лезем в К+. Скажем, практики признания договоров ипотеки незаключёнными в связи с отсутствием или ненадлежащим описанием существенных условий полно. А вот дел по признанию закладной недействительной нет НИ ОДНОГО. Возможно, правда, что у Вас есть сведения о том, что такая практика является массовой в СОЮ. Но тогда, пожалуйста, выложите хотя бы десяток-другой дел по признанию закладной недействительной.
А так слова про то, что "банковские юристы не любят ссылки на п. 2 ст. 144 ГК РФ" - это такая же откровенная ложь, как и то, что комментарии к закону об ипотеке, как правило, пишут банковские юристы.

Пошла читать этот бред дальше.

[Ludmila]

Согласно п.4 ст.10 Закона об ипотеке, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной предъявляются соответствующий договор и закладная.
Из этого можно сделать вывод, что содержание закладной может проистекать из договора об ипотеке или договора об ипотеке в силу закона.

Ну, про то, что такого договора, как "договор об ипотеке в силу закона", не существует, я уже говорила... Существование такого договора - Ваш очередной вымысел...

Согласно ст.13 Закона об ипотеке, Закладная удостоверяет право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств.
Поскольку основными доказательствами существования обязательств являются Договор об ипотеке, договор из которого вытекает обеспеченное ипотекой обязательство и доказательства взаиморасчетов по обеспеченному ипотекой обязательству, то, исходя из смысла данного пункта статьи, можно предположить, что Закладная должна содержать все эти доказательства в своем содержании.

Интересно, да... Закон прямо говорит: закладная удостоверяет право, других доказательств не требуется. Из этого Вы делаете вывод, что доказательствами являются иные документы. Замечательно, да... Неплохо бы дать ссылочку на закон или судебную практику, из которых вытекает, что основными доказательствами являются договор ипотеки и прочие перечисленные Вами документы. Потому как из закона об ипотеке вытекает иное.
А что касается того, что "можно предположить..." - так в законе об ипотеке прямо сказано, что описание обеспечиваемого обязательства является обязательным реквизитом закладной, а также установлена обязанность залогодержателя проставлять отметки об исполнении обязательства.
Из дальнейшего бреда могу предположить, что Вы имеете в виду, что договор ипотеки, кредитный договор, а также "документы о взаиморасчётах" (платёжки? выписки по ссудному счёту? Ещё что-то?) должны являться приложением к закладной. Но этот бред, во-первых, не соответствует закону, т.к. закон ничего подобного не устанавливает, а во-вторых, свидетельствует о незнании Вами порядка расчётов по кредитному договору.

В зависимости от того, у кого из залогодержателей (первоначальный залогодержатель, приобретатель или залогодержатель Закладной), договор, из которого вытекает обеспеченное ипотекой обязательство, продолжает действовать или нет.

В законе об ипотеке прямо написано иное.

Таким образом, по умолчанию, если в договоре не указано, что договор, на основании которого составлена и выдана закладная, с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой прекращают свое действие, то договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой продолжают действовать для первоначального залогодержателя.

Слова "для первоначального залогодержателя" отсутствуют в законе. Просто продолжает действовать.

Однако п.5 ст. 47 Закона об ипотеке предусмотрено, что уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
Таким образом, при купле-продаже Закладной, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой прекращают свое действие.

Мдаааа... Очередной вывод, не подкреплённый ни законодательством, ни судебной практикой.


Всё, не могу больше этот бред читать и комментировать.

[Ludmila]

Кстати, если бы действительно уступка прав по закладной влекла бы прекращение договора ипотеки и кредитного договора, то это наносило бы такой удар по заёмщику и залогодателю, что даже представить страшно... При этом его права нарушались бы, причём он на такое нарушение никак не мог бы повлиять.
Автор статьи, увлёкшись попыткой выдумать, что любят и чего не любят банковские юристы, совершенно не подумал о том, какие страшные последствия для заёмщика и залогодателя имела бы реализация его концепции.
К счастью, эта концепция (что уступка прав на закладную означает прекращение договора ипотеки и кредитного договора) является исключительно выдумкой автора, не основана на законодательстве и не подкреплена судебной практикой, так что реализации её на практике не будет, а соответственно, не будет и последствий.

[не сын юриста]

Ludmila,
Огромное спасибо...
Наконец-то я получил ответы на все мои вопросы.

но кстати по п.4 ст.14 практика уже есть.

Первоначально - предоставляется, конечно, т.к. регорган является органом, который закладную выдаёт. А потом, если осуществляется депозитарный учёт закладной, в регорган она не представляется.

Это косвенно подтверждает даже п.3 ст.16 Закона об ипотеке, согласно которому в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
А так же это косвенно подтверждает п.9 ст.13 Закона об ипотеке, согласно которому, в случае если осуществляется обязательный депозитарный учет закладной, она может быть выдана депозитарием владельцу закладной только для передачи ее в другой депозитарий, предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, а также для передачи ее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.
Со вторым я согласен - это для погашения... а вот выписка - это очень интересно...

Сообщение отредактировал не сын юриста: 12 December 2010 - 22:51

[Ludmila]

но кстати по п.4 ст.14 практика уже есть.

Про несоответствие договора ипотеки и закладной? Ага. Есть. Одно дело. В котором про п. 4 ст. 14 упоминается вскользь.
По отсутствию реквизитов закладной - перепроверила ещё раз - дел нет. Вообще.

Это косвенно подтверждает даже п.3 ст.16 Закона об ипотеке, согласно которому в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо. Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
А так же это косвенно подтверждает п.9 ст.13 Закона об ипотеке, согласно которому, в случае если осуществляется обязательный депозитарный учет закладной, она может быть выдана депозитарием владельцу закладной только для передачи ее в другой депозитарий, предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями, а также для передачи ее в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Не начинайте сначала, а? Про косвенное подтверждение - это опять Ваши вымыслы.

Данная выписка должна содержать сведения, необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Со вторым я согласен - это для погашения... а вот выписка - это очень интересно...

Ровным счётом ничего интересного. Просто требования к содержанию выписки. Было бы глупо, если бы законодатель установил, что в выписку по счёту депо вносятся иные сведения о владельце закладной, нежели сведения, которые вносятся в ЕГРП. Перечислять все эти сведения в законе тоже излишне. Ограничились ссылкой, вот и всё.

И это... как автор единственного комментария, написанного банковским юристом, я со всей ответственностью заявляю, что ни о чём я не умалчивала и уж тем более не обходила стороной...
В общем, не надо домыслов... Не надо ни мне приписывать слова, которых не было в моём комментарии, ни другим банковским юристам приписывать что-то... в т.ч. нелюбовь к норме, по которой нет НИ ОДНОГО судебного дела...

[не сын юриста]

В законе об ипотеке прямо написано иное.

Итак что записано в законе об ипотеке.
П.2 ст.13
Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств.
П.4 ст.14
при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, за исключением случая, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии».
п.4 ст.10
Если в договоре, на основании которого составлена и выдана закладная, указано, что с даты выдачи залогодержателю закладной органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, договор об ипотеке и договор, обязательство из которого обеспечено ипотекой, прекращают свое действие, все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем регулируются данной закладной.
п.6 ст.17
Обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной.
п.2 ст.48
Владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от прав первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной.

вот эта независимость как раз и интересна... по смыслу как раз, права в закладной могут меняться, но права удостоверенные закладной сохраняют свое действие.
Это как раз момент для ценных бумаг очень важный.. в силу п.2 ст.147 ГК.

При этом в соотношении с п.4 ст.14, а так же пп.6 и 7 п.1 ст.14... а так же п.2 ст.14...
Закладная становится самостоятельным правообразующим и правоудостоверяющим (как ценная бумага) документом

Ну и не любимый вами п.5 ст.47 Закона об ипотеке,который на данном фоне ставит заключительную точку.
А то, что в случае передачи Закладной передаются права по договору, из которого возникает обеспеченное ипотекой обязательства... ИМХО, этот пункт данной статьи как раз и закрывает.
По смыслу данного пункта, передаются только удостоверенные содержанием закладной права, а все остальные отношения строятся только на основании закона... поскольку уступка прав по договору даже через закладную - это уступка прав по договору.


Исключением является только ст.15, когда договор указан в качестве приложения и указано, что он является "неотъемлемой частью Закладной".

Ровным счётом ничего интересного. Просто требования к содержанию выписки. Было бы глупо, если бы законодатель установил, что в выписку по счёту депо вносятся иные сведения о владельце закладной, нежели сведения, которые вносятся в ЕГРП. Перечислять все эти сведения в законе тоже излишне. Ограничились ссылкой, вот и всё.

Сорри... вопрос немного не в этом...
а в том что...

необходимые для внесения записи о владельце закладной в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

и

в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, регистрационная запись о владельце закладной осуществляется на основании выписки по счету депо.

При условии, что вначале данного пункта указывается

Регистрационная запись о законном владельце закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, при предъявлении закладной на основании:

И это... как автор единственного комментария, написанного банковским юристом, я со всей ответственностью заявляю, что ни о чём я не умалчивала и уж тем более не обходила стороной...

Ваш комментарий я считаю наиболее содержательным... особенно с практической точки зрения....

Сообщение отредактировал не сын юриста: 13 December 2010 - 00:04

[не сын юриста]

По отсутствию реквизитов закладной - перепроверила ещё раз - дел нет. Вообще.
Скоро будет, тогда и проверим....

[Ludmila]

По смыслу данного пункта, передаются только удостоверенные содержанием закладной права, а все остальные отношения строятся только на основании закона...

Не следует это из данного пункта.

Сорри... вопрос немного не в этом...

В этом вопрос. Не означают слова про содержание выписки по счёту депо того, что должна осуществляться ещё и госрегистрация чего бы то ни было.

Скоро будет, тогда и проверим....

А какого обязательного реквизита нет в закладной в том случае, по которому скоро будет дело?
Да и даже если появится одно дело, не надо обобщать, что "банковские юристы не любят ссылку на п. 2 ст. 144 ГК РФ". Одно-единственное дело - ещё не повод для такой массовой "нелюбви"...

[не сын юриста]

Да и даже если появится одно дело, не надо обобщать, что "банковские юристы не любят ссылку на п. 2 ст. 144 ГК РФ". Одно-единственное дело - ещё не повод для такой массовой "нелюбви"...

Людмила,
к вам лично как к банковскому юристу я отношусь очень хорошо...
Но то, что делают банковские юристы в суде... - сорри не подлежит никаким обсуждениям...
Они просто злоупотребляют своими правами.... особенно в свете послания Медведева к фс.... таких учить и учить надо....
Моей главной ошибкой в данном случае было, что я обобщил... и плохо прочитал кто на самом деле делал комментарии...
Кое что вы мне подсказали... но если вы мне поможете.. мы сможем поставить зарвавшихся на место....

Не следует это из данного пункта.

А уступка прав по договору через закладную - это не уступка прав по договору... здесь же речь идет не о договоре уступки прав по договору, а об уступке...

В этом вопрос. Не означают слова про содержание выписки по счёту депо того, что должна осуществляться ещё и госрегистрация чего бы то ни было.

А по смыслу в контексте пункта?

Сообщение отредактировал не сын юриста: 13 December 2010 - 01:56