тут типа из заключения:
Действительно согласно ст. 69 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.
Но, согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ (в том числе земельные участки и здания), права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Пунктом 1 ст. 26 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» установлено, что государственная регистрация аренды недвижимого имущества проводится посредством государственной регистрации договора аренды этого недвижимого имущества.
Согласно ст. 26 Земельного кодекса РФ договоры аренды земельного участка … заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке»).
При этом, согласно п. 3 ст. 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила.
В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Исходя из вышеизложенного, можно считать, что указанное в данном случае право аренды находится в залоге, но не в ипотеке.
В данном случае имеется правовая коллизия, состоящая в том, что законодатель обязует залогодателя зарегистрировать ипотеку объекта, которая не может быть зарегистрирована в силу закона.
По нашему мнению, в данном случае имеются риски признания сделки залога недействительным в связи с тем, что фактически право аренды не находится в ипотеке, а находится в залоге. Риск удовлетворения такого иска мы рассматриваем как низкий. Но такая точка зрения подлежит проверке судебной практикой.
